臺灣高等法院民事判決
109年度上字第630號
上 訴 人 呂淑娟
訴訟代理人 李承訓律師
袁健峰律師
被上訴人 張瑋津
訴訟代理人 鄒志鴻律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國109年3月
2日臺灣士林地方法院108年度訴字第136號第一審判決提起上訴
，本院於110年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國94年11月間向訴外人曹士剛借 款新臺幣(下同)1000萬元，曹士剛交付借款後，被上訴人並 於94年11月30日簽立如原判決附表一所示同面額本票(下稱 系爭本票)，另於94年12月2日以其所有如原判決附表二所示 不動產設定登記擔保債權金額1200萬元之最高限額抵押權( 下稱系爭抵押權)予曹士剛，作為上開借款債務（下稱系爭 借貸）之擔保；嗣曹士剛於00年0月00日死亡，其繼承人為 伊及訴外人曹舒榆共2人，應繼分各為1/2，伊並與曹舒榆已 達成遺產分割協議，就曹士剛所遺財產包含系爭借貸債權均 按應繼分比例2分之1分配，被上訴人迄未清償系爭借貸，伊 自得請求被上訴人清償系爭借貸款項之半數即500萬元，並 以本件起訴狀繕本送達為催告通知等情。爰依消費借貸及繼 承之法律關係，求為命被上訴人給付伊500萬元，及加計自 起訴狀繕本送達1個月後起算法定遲延利息之判決（原審為 上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人500萬元， 及自起訴狀繕本送達1個月後起，至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊雖曾於94年11月間向曹士剛借款1000萬， 並簽發系爭本票及設定系爭抵押權與曹士剛，惟曹士剛嗣後 並未確實交付借款1000萬元與伊，故伊與曹士剛間之系爭借 貸契約並未成立；退步而言，縱認曹士剛對伊之系爭借貸債 權存在，然伊亦曾貸與曹士剛5779萬2641元，曹士剛並於96 年6月30日雙方對帳時交付面額2000萬元之本票2張與伊擔保 其債務，扣除曹士剛繼承人事後曾將坐落臺北市○○區○○路00 0巷00號房屋移轉與伊作為抵償後，曹士剛之繼承人尚積欠
伊1969萬0900元暨利息，伊自得以此債權與本件上訴人所主 張繼承自曹士剛之債權主張相互抵銷等語，資為抗辯，並於 本院答辯聲明：㈠如主文所示。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、查，被上訴人前曾向曹士剛為1000萬元借款之借貸意思表示 ，並經曹士剛允諾，被上訴人並開立系爭本票及設定系爭抵 押權與曹士剛；曹士剛之繼承人為其配偶即上訴人與女兒曹 舒榆共2人，其2人並已就曹士剛之遺產達成協議分割為每人 各2分之1等情，有卷附系爭本票、系爭抵押權設定契約書及 繼承系統表可稽(見原審卷一第11至14頁)，並為兩造所不爭 執（見本院卷一第126頁），堪信為真。 四、本件應審究者為㈠被上訴人是否曾向曹士剛借貸1000萬元？㈡ 被上訴人所為之抵銷抗辯，有無理由？茲分別論述如下：㈠、被上訴人是否曾向曹士剛借貸1000萬元？ ⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。而消費借貸，為要物 契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交 付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任， 此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第272 2號民事判決要旨參照）。
⒉經查：
⑴、上訴人主張被上訴人曾於94年11月間向曹士剛為系爭借貸，曹士剛並已依約交付借款1000萬元等情，被上訴人並未爭執其當時確實曾向曹士剛借貸此1000萬元，僅抗辯未收到此筆1000萬元借款云云；惟上訴人業已提出被上訴人所簽發之系爭本票為證（見原審卷一第11頁），細觀系爭本票之發票日為94年11月30日，到期日為95年12月1日，票面金額即為1000萬元，又被上訴人隨即再於94年12月2日設定擔保債權金額1200萬元之系爭抵押權予曹士剛（見原審卷一第12至13頁），其申請登記資料中之約定事項亦已載明「義務人、債務人（即被上訴人）因本筆債務所開立之債權憑證（支票或本票）到期未獲兌現，視同全部債務到期」，堪認上訴人主張曹士剛業已交付系爭借貸之1000萬元借款金額與被上訴人，應非全然不可採信；否則設若被上訴人向曹士剛表明系爭借貸之意後，曹士剛未依約交付1000萬元之借款，被上訴人豈有在未收受此鉅額資金之前，即任意先開立系爭本票與曹士剛，再設定系爭抵押權予曹士剛以作為擔保；是以，上訴人主張被上訴人與曹士剛間業已成立系爭借貸之契約關係，已非無憑。 ⑵、再者，被上訴人曾另案於101年12月19日在臺灣臺北地方 地方法院（下稱臺北地院）101年度北簡字第2320號民 事案件審理時證稱：「94年間我有欠曹士剛1000萬抵押 債權，他給我這1000萬的錢，就是曹士剛生前與我核對 過的，這跟他欠我的是兩件事，他欠我很多，我欠他10 00萬，當下並沒有說我還他，他去塗銷」等語（見原審 卷一第25頁），益徵被上訴人確實已於94年間收受曹士 剛給付之系爭借貸1000萬元；且兩造於另案臺北地院10 2年度簡上字第471號民事案件中，亦曾將「被上訴人因 對曹士剛負有1000萬元債務，而於94年11月30日簽發到 期日為95年12月1日、面額1000萬元之本票與曹士剛， 並將其所有門牌臺北市○○區○○路00巷0號0樓建物及坐落 基地應有部分設定第二順位抵押權與曹士剛作為清償上 開債務之擔保」乙情，列為兩造不爭執事項（見原審卷 一第281、288頁）；由此可認，被上訴人確曾向曹士剛 為系爭借貸，且曹士剛業已交付1000萬元借款與被上訴 人，雙方系爭借貸之契約關係應已成立，被上訴人於本
件訴訟始翻異前詞抗辯其未收受上開借款云云，實難可 採。
⒊再按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。承上所述，被上訴人曾於94年11月間向曹士剛為系爭借貸，曹士剛並已依約交付借款1000萬元，又本件並無證據可資證明系爭借貸定有返還期限，然上訴人已就其所繼承之半數債權500萬元，以本件起訴狀繕本之送達對被上訴人為催告返還，上開借貸關係即行終止，且已逾1個月以上，則上訴人依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人給付500萬元，及加計自起訴狀繕本送達1個月後起算法定遲延利息，尚屬有據。㈡、被上訴人所為之抵銷抗辯，有無理由？
⒈按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，且如不許其提出顯 失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6 款定有明文。本件被上訴人固於本院始主張以其對曹士剛之 其他債權與本件其對曹士剛之借款債務1000萬元為抵銷（見 本院卷一第203至204、336至337頁，本院卷二第21、247頁 ）。惟被上訴人於原審即已主張曹士剛另曾向其借錢周轉（ 見原審卷一第347頁），並提出會計師查核報告主張其另曾 給付曹士剛數千萬元（見原審卷一第111至228頁），其所為 抵銷抗辯僅係就上開防禦方法為補充，且如不許被上訴人提 出，將造成被上訴人給付上訴人後，需再訴請上訴人基於繼 承曹士剛之債務而為清償，而有顯失公平之情形。故依上開 規定，自應許其提出。
⒉次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應 以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得 為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第33 5條第1項分別定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只 須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表 示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院 50年台上字第291號民事判例要旨參照）。 ⒊經查：
⑴、被上訴人向曹士剛為系爭借貸時即已設定系爭抵押權為 擔保，而此抵押權之擔保物即原判決附表二所示之不動 產前經原法院民事執行處另案以100年度司執字第19468 號強制執行事件分配時，上訴人與其女兒曹舒榆所繼承 自曹士剛之系爭借貸1000萬元債權，已列入債權人分配 金額，並可獲分配907萬3567元（見原審卷一第241頁分 配結果彙總表），被上訴人原未就此有任何異議，然上 訴人其後於101年6月間自行向原法院執行處表明主動放 棄上開參與分配之優先受償權利，其陳報之理由即為兩 造間之債權債務關係非常複雜尚待釐清，被上訴人表示 曹士剛積欠其1億多元債務等語（見原審卷一第242至24 3頁執行筆錄）；而被上訴人另案於101年12月19日在臺 北地院101年度北簡字第2320號民事案件審理時亦係證
稱：「94年間我有欠曹士剛1000萬抵押債權，他給我這 1000萬的錢，就是曹士剛生前與我核對過的，這跟他欠 我的是兩件事，他欠我很多，我欠他1000萬，當下並沒 有說我還他，他去塗銷」等語（見原審卷一第25頁言詞 辯論筆錄）；可認被上訴人抗辯其對曹士剛尚有其他債 權可供抵銷本件債務，已非全然無憑。
⑵、又卷附上訴人所提會計師蘇家海於101年12月5日所出具 之會計師查核報告（見原審卷一第52頁），依該會計師 查核報告全部內容可知被上訴人迄至96年6月30日前曾 匯款與曹士剛9627萬9982元經會計師查核確認（見原審 卷一第113頁），且證人即會計師蘇家海亦於原審時到 庭具結證稱被上訴人匯款予曹士剛之金流資料業經查核 等語屬實（見原審卷一第305至306頁），可認被上訴人 確實曾在96年6月30日前共計匯款9627萬9982元與曹士 剛；且曹士剛亦曾於96年6月30日簽發到期日為99年6月 30日、票號000000號、票面金額2000萬元，及到期日為 100年12月31日、票號000000號、票面金額2000萬元之 本票兩紙交付被上訴人，被上訴人嗣將其中到期日為10 0年12月31日、票號000000號、票面金額2000萬元之本 票1紙交付上訴人等情，業經兩造另案於臺北地院102年 度簡上字第471號民事案件中將之列為不爭執事項（見 原審卷一第279、282頁），並據被上訴人提出到期日為 99年6月30日之上開本票乙紙影本為證（見本院卷二第5 9頁），上訴人對曹士剛確實曾開立上開兩紙面額各200 0萬元之本票交付被上訴人乙情，亦未爭執；又曹士剛 於00年0月00日死亡後，上訴人與其女曹舒榆即於98年8 月10日將其等繼承自曹士剛所有門牌臺北市○○區○○路00 0巷00號房屋移轉與被上訴人之子郭彥廷（見本院卷二 第69至79頁買賣契約書、第209頁建物登記謄本），且 於98年7月30日書立協議書記載「乙方（即上訴人與曹 舒榆）同意以債務人曹士剛對債權人張瑋津債權額新台 幣貳仟萬元中扣抵，扣抵後債權額為新台幣壹仟玖佰陸 拾玖萬玖佰元整」（見本院卷二第81頁協議書，下稱系 爭協議書），而上訴人對系爭協議書之真正亦未爭執( 見本院卷二第55頁)；綜合上情可知，被上訴人前確曾 匯款予曹士剛高額金錢，且雖票據為無因證券，此係持 票人主張票據權利時，本無須證明原因關係存在，以利 票據之流通，然簽發票據，發票人多係基於一定債之原 因關係為簽發，此應為常理，故曹士剛前簽發上開兩紙 面額2000萬元之本票交與被上訴人收執，被上訴人用以
主張其對曹士剛有相當之債權，應非不可採信；況上訴 人已以系爭協議書表明同意被上訴人對曹士剛之債權金 額為2000萬元，扣抵上開曹士剛所遺不動產買賣價款簽 約金後，被上訴人對曹士剛之債權額尚有1969萬0900元 ，足認被上訴人主張其對曹士剛另有此1969萬0900元之 債權，應屬可採。
⑶、至上訴人以訴外人曹士剛之母曹呂靜與訴外人徐小翠間 之本院101年度重上字第789號確定判決（見原審卷第95 至107頁，該案為曹呂靜對曹士剛之繼承人強制執行過 程中，徐小翠以其受讓自訴外人蔣正中所轉讓被上訴人 主張其對曹士剛之4000萬元債權，參與分配，經曹呂靜 提起分配表異議之訴）業已認定被上訴人對曹士剛並無 4000萬元借款債權存在，主張被上訴人所為之抵銷抗辯 並無理由云云；然查，上開確定判決之訴訟當事人並非 兩造，自無拘束兩造之效力，且上開確定判決之理由中 ，除未審認上開會計師蘇家海於101年12月5日所出具之 會計師查核報告，亦未將蘇家海於原審之證詞及被上訴 人於本院所提出之系爭協議書等證據納入審酌，自難以 前開確定判決之理由，逕自認定被上訴人對曹士剛確無 任何債權存在。
⑷、上訴人再主張縱被上訴人對曹士剛有債權存在，惟其已 轉讓與蔣正中，蔣正中再轉讓與徐小翠，徐小翠並已曾 以此債權於另案強制執行程序中聲明參與分配，被上訴 人不得再以其已轉讓之債權對上訴人為抵銷抗辯云云； 然上開徐小翠另案聲明參與分配之債權，並未經本院10 1年度重上字第789號確定判決所採認，且亦與上訴人以 系爭協議書所承認被上訴人對曹士剛所有之1969萬0900 元債權無涉，故上訴人主張被上訴人所為抵銷抗辯之債 權業已轉讓他人而不存在云云，尚難可採。
⑸、綜上，兩造於00年0月00日曹士剛死後，業以系爭協議書協商被上訴人對曹士剛尚餘之債權金額，扣抵上開曹士剛所遺不動產買賣價款簽約金後，被上訴人對曹士剛之債權額尚有1969萬0900元（見本院卷二第177頁）；而被上訴人與曹士剛間確曾多有資金往來，曹士剛亦曾開立兩紙面額各2000萬元之本票交付被上訴人等情，亦為兩造所不爭執，則在被上訴人與曹士剛債權債務關係複雜之情形下，兩造猶以系爭協議書確認被上訴人對曹士剛之債權金額，應可認被上訴人主張其對曹士剛確有此債權，應非虛假；是以，被上訴人以此對曹士剛之債權應由上訴人所繼承之範圍內，對本件上訴人對被上訴人主張其所繼承自曹士剛對被上訴人之500萬元借款債務主張抵銷，即有理由；抵銷後，被上訴人即無庸再給付上訴人金錢。 五、從而，上訴人依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人 應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達1個月後起，至 清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准 許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院容有不同，但 結論並無二致，本院仍應予以維持。上訴意旨仍執前詞指謫 原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日 民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭顏毓
法 官 張宇葭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日 書記官 李佳姿