臺灣高等法院民事判決
109年度上字第1636號
上 訴 人 趙玉惠
訴訟代理人 張正霖
林桓誼律師
被 上訴 人 張清章
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
9年10月16日臺灣基隆地方法院109年度訴字第260號第一審判決
提起上訴，本院於110年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補 充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外 ，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四 依其他情形 顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3款、第276條第1 項第4款分別定有明文。上訴人於準備程序終結後提出上證一 （本院卷第121-134頁），與其在原審提出之被證1（原審卷第 127-137頁）非完全相同，其中不同者，已據上訴人釋明符合 上開規定（本院卷第138頁），應准其提出。被上訴人起訴主張：伊自民國106年起陸續向上訴人借款，共計 新臺幣（下同）4,070,670元（下稱系爭借款），約定月息1％ ，伊於109年1月9日簽立系爭借款之借據及同額本票各一紙交 付予上訴人。嗣伊於109年1月14日將如附表所示不動產(下稱 系爭不動產)相關文件交付上訴人，同意以系爭不動產設定抵 押權以擔保系爭借款，上訴人於翌日向基隆市地政事務所申請 ，該所以基安字第003510號收件，於109年1月15日登記，擔保 債權為總金額500萬元、種類範圍為109年1月13日成立之金錢 消費借貸之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。兩造前於109年1 月初，就系爭借款與訴外人陳守謙共同為債務協商，兩造達成 以借款金額七折作為清償方案，伊旋於109年2月26日匯款2,85 4,649元（另加抵押權塗銷規費5,000元）至其指定帳號，系爭 借款已全部清償，上訴人即應塗銷為擔保系爭借款所設定之系 爭抵押權。兩造間僅有系爭借款存在，無另成立系爭抵押權登 記簿所載109年1月13日之500萬元消費借貸關係，依據抵押權 從屬性原則，系爭抵押權因登記之擔保債權不存在而不成立等 情，爰依民法第767條規定，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登 記之判決。
上訴人則以：兩造於109年1月2日在伊家中，與陳守謙共同商 討還款計畫，原協議被上訴人移轉系爭不動產予伊，由伊一併 承受該建物上剩餘約300多萬之房貸負擔。嗣被上訴人向伊表 示，因其對於第三人另有債權，該第三人名下有桃園市○○○街 之房屋（下稱桃園房屋）詢問伊是否有意承購，惟該屋設有1, 200萬債務負擔，伊表示看房後決定。兩造於109年1月5日看房 後，被上訴人表示欲自行出售系爭不動產後清償系爭借款，伊 則提議以1,360萬元承受桃園房屋，扣除1,200萬元債務，餘16 0萬元清償該第三人積欠被上訴人之款項，其再以此清償積欠 伊之債務，伊表明若剩餘之240萬元債權打七折，伊等同虧本 ，要求其再給付40萬元，以208萬元結算債權債務關係。被上 訴人未回覆伊之提議，伊乃於109年1月20日明確表示不承購桃 園房屋，兩造上開協議未成立，不生伊同意將該系爭債權打七 折之事。兩造若成立上開協議，被上訴人為何又就系爭不動產 設定系爭抵押權，足證被上訴人自始、明知伊並無免除債務之 意思。系爭抵押權所擔保之債權為歷年來伊對被上訴人高達4, 070,670元之借款債權，無違反抵押權從屬性之問題云云，資 為抗辯。
原審命上訴人塗銷系爭抵押權之登記，上訴人聲明不服提起上 訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出系爭借款借據、系爭不動產登記 謄本、上訴人同意以借款金額之七折作為清償方案對話內容、 匯款證明等件為證（原審卷第21-57頁）。 兩造不爭執事項為：
㈠兩造於109年1月9日結算系爭借款，總金額為4,070,670元， 被上訴人因此開立記載上開借款金額之借據、本票各一紙交 付上訴人。
㈡被上訴人於109年1月14日將以附表所示不動產設定抵押權所 需文件交付上訴人，同意由上訴人設定抵押權以擔保系爭借 款。上訴人於109年1月15日設定系爭抵押權。 ㈢被上訴人於109年2月26日匯款2,854,649元至上訴人帳戶。 ㈣上訴人於109年3月2日將被上訴人所開立之借據及本票返還被 上訴人。
㈤上訴人於109年1月7日傳LINE給被上訴人記載「沒關係答應你 的七成我會遵守承諾也希望你的承諾」等語。
㈥兩造並未於109年1月13日另成立500萬元消費借貸關係。被上訴人請求上訴人將系爭抵押權塗銷，為上訴人所否認，並
以前詞置辯。查被上訴人於起訴狀載：「原告（指被上訴人， 下同）……於民國106年間有向被告（指上訴人，下同）陸續向 借款，迄今原告共積欠被告4,070,670元，約定利息為月息1％ ，原告並有以附表所示之不動產共五筆設定500萬元之抵押權 共同為被告作為擔保……」等語，於原審言詞辯論期日陳稱 ：「系爭抵押權所擔保的債權業據原告於109年2月26日匯款… 元而消滅」、「系爭抵押權是在我沒有辦法按期清償還利息後 ，經過協議才做系爭抵押權的設定」云云(原審卷第13、109、 111頁），顯然被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權即為系 爭借款。上訴人亦為相同之主張，有其書狀載：「……自可得出 系爭抵押權所擔保者為109年1月9日兩造經結算後，上訴人對 於被上訴人之4,070,670元消費借貸債權」等語（本院卷第41 頁）。另上訴人之配偶張金木於原審證稱：「（為何原告當天 要交付抵押權設定的文件？）因為他有開立借據、本票，我兒 子說不夠要把房子拿給我太太抵押設定，所以他拿印鑑到我家 」等語（原審卷第222頁），益證系爭抵押權所擔保之債權確 為前述系爭借款4,070,670元。至於系爭借款為4,070,670元 ，何以系爭抵押權擔保之債權載500萬元，被上訴人稱：「當 初設定系爭抵押權就內含陳守謙的借款金額200萬元在內，因 為被告只借我300萬元左右，因此協議時也找陳守謙出面」云 云〔原審卷第111頁，另按依被上訴人之陳述，上訴人於96年借 款300萬元予被上訴人，月息1％，迄109年利息計108萬元（ 3,000,000×0.01×12×3＝1,080,000），與本金300萬元合計408 萬元，與系爭借款4,070,670元大致相同〕，以被上訴人之認知 ，其積欠陳守謙、上訴人計500萬元，故系爭抵押權登記擔保 之債權為500萬元。或依一般人為抵押權設定，擔保之債權金 額多大於原本金之習慣，以4,070,670元，月息1％計，二年之 利息為976,960.8元（4,070,670×0.01×12×2＝976,960.8） ，加4,070,670元後為5,047,630.8元（976,960.8+4,070,670 ＝5,047,630.8），亦與系爭抵押權登記擔保之債權500萬元相 去不遠。再系爭抵押權擔保之債權登記謄本雖載：「民國109 年1月13日之金錢消費借款」，惟兩造就「兩造並未於109年1 月13日另成立500萬元消費借貸關係」不爭執（見不爭執事項㈥ ），兩造既未於109年1月13日另成立500萬元之消費借貸關係 ，顯然系爭抵押權所擔保之債權非成立於109年1月13日，而係 前述兩造於109年1月9日結算之系爭借款，應認上訴人不諳法 律，致將系爭借款之日期認係於109年1月14日取得系爭抵押權 相關資料日之前一日109年1月13日，惟此不影響系爭抵押權所 擔保之債權為系爭借款。同理，系爭抵押權原應為最高限額抵 押權之設定，亦因上訴人或兩造不諳法律，致登記為普通抵押
權，然仍亦不影響系爭抵押權所擔保之債權為系爭借款。以上 ，系爭抵押權所擔保之債權依兩造之主張、陳述及證人張金木 之證言，均為系爭借款，殆無疑義。
被上訴人主張系爭借款經兩造協議以七成清償一節，提出上訴 人通訊軟體Line對話「沒關係，答應你的7成我會遵守承諾也 希望你的承諾」等語（原審卷第43頁）。上訴人雖辯稱此對話 係斷章取義，所謂七成係指其以1,360萬元購買桃園房屋，扣 除該房1,200萬元債務，餘160萬元作為清償上訴人400萬元〔 按上訴人所稱之400萬元為4,070,670元之概數，所稱280萬元 為2,854,469元（被上訴人誤算2,854,649元）之概數，120萬 元為1,216,021元（4,070,670-2,854,649＝1,216,021）或1,22 1,021元（4,070,670-2,849,649＝1,221,021，不含下述塗銷登 記規費5,000元，另見原審卷第110頁）之概數〕之借款（由該 第三人將160萬元清償被上訴人，被上訴人再以之清償上訴人 ），餘240萬元（400-160＝240）以七折計168萬元，被上訴人 僅須再給付40萬元，合計208萬元即認系爭借款全部清償云云 （原審卷第122-123頁），另提出對話全文為證。然依上訴人 所辯，其購買桃園房屋債額為1,360萬元，扣除債務1,200萬元 ，餘160萬元，作為400萬元之部分清償，餘240萬元（400-160 ＝240）以七折計為168萬元（240×0.7＝168），惟須再給付40萬 元，合計被上訴人須給付208萬元（168+40＝208）方得謂全部 清償系爭借款。而208萬元與240萬元之比為86.7％（208÷240＝0 .8666…），此時上訴人於通訊軟體Line直接載「沒關係，答應 你的八六成（或八七成）我會遵守承諾」即可，換言之，於被 上訴人尚積欠上訴人240萬元之情況下，上訴人要求被上訴人 清償208萬元，非所謂「七成」，顯然上訴人前開辯解與事實 不符，且與其在通訊軟體Line之陳述有異而無可採。再以上訴人已將系爭借款之借據、本票返還予被上訴人，為兩 造所不爭執，且有上訴人返還之借據、本票在卷可參（原審卷 第153-155頁）。按民法第325條第3項規定「債權證書已返還 者，推定其債之關係消滅」，而債權證書返還者，民法第325 條第3項不過規定推定其債之關係消滅，並無擬制之效力，債 權人仍非不得提出反對證明推翻之。易言之，於債權證書返還 之情況下，苟被上訴人主張兩造債之關係未消滅，須提出反對 證明推翻之，而非「應綜合全部事證以為判斷」云云（本院卷 第84頁）。而被上訴人主張兩造前述系爭借款債之關係消滅， 除依民法第325條第3項規定「推定其債之關係消滅」外，另提 出上訴人之通訊軟體載「沒關係，答應你的7成我會遵守承諾 也希望你的承諾」等語，有如前述，且關於七折一事，被上訴 人提出協議書載：「本人張清章向趙玉惠小姐借款4,070,670
元，有開立本票與借據各一張，經與趙玉惠小姐協議，雙方達 成真誠，用原金額的7折還款4,070,670×0.7＝2,849,469元，惟 空口無憑，特立此協議書，以茲（資）證明。借款人：張清章 ……出借人：（空白）」（原審卷第231頁）擬請上訴人簽名以 作為證據，據上訴人之配偶張金木於原審證稱：「〔原告：109 年1月13日我有拿一張系爭債務協議以七成清償的文件要請你 太太簽名並提出該協議書（提出該文書影本）我當初提出文件 是否這協議書？〕當初他講七折清償，我不想理他，我根本沒 看」、「（原告：你是否有聽到你太太當面告訴我，我已經答 應你七成清償即可，不用再簽這份文件，我在我老公前面說話 算話等語，所以才沒有簽這份協議書？）有……」等語（原審卷 第225頁），顯然上訴人以在配偶前說話算話無再簽協議書之 必要。綜合以上資料，顯然被上訴人主張上訴人同意被上訴人 以系爭借款之七成清償一節，與事實相符而堪認為實在。至張金木雖同時稱：「他說桃園房子要賣給我，我才講七折的 事實，原告桃園房子沒有賣給付我」、「我親耳109年1月13日 在家中聽聞對原告說桃園的房子如果賣給我我就答應你七折清 償即可」云云（原審卷第225頁），然苟上訴人購買桃園房屋 ，其答應被上訴人之清償方案非所謂「七折」或「七成」，已 如前述，張金木此部分之證言與上訴人所辯同屬與事實不符而 無可採。張金木另稱：「（為何後來借據本票都還給原告？） 原告說你不用緊張，反正房子給你抵押，我老實人，所以我就 還給他。當時還有要求他開120萬的借據、本票，他也有答應 ，後來也沒有」、「他說現在沒有帶本票，回去開好再拿過來 」、「因為他說回去就要開，所以我沒有指定時間」云云（原 審卷第224頁）。惟被上訴人主張「被告沒有跟我要120萬元的 借據及本票」等語（原審卷第226頁），按「當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條前段定有明文，惟上訴人迄本院言詞辯論終結時，均未就其 於返還系爭借款之借據、本票予被上訴人時，已要求被上訴人 另立120萬元之借據、本票交付上訴人一節，舉證以實其說。 被上訴人雖提出109年2月24日存證信函載：「台端向本人借款 新臺幣肆佰零柒萬陸佰柒拾元整，並有借據及本票為憑……限台 端於109年3月2日前完成還款行為……」云云（原審卷第201頁） ，然依兩造通訊軟體Line，被上訴人於（109年）2月25日稱： 「我今天有收到妳的存證信函……你怎麼這麼快就寄存證信函給 我」、「還差一些錢，我這兩天會想盡辦法找錢還妳，抱歉」 云云，上訴人則稱：「存證信函是我兒子寫的我只負責寄小孩 大了有主見有些事我沒辦法作主了。你也知道讀法律的人沒在 說情法大於理更大於情」等語（本院卷第131頁），顯然上開
存證信函非上訴人所製作，其僅負責寄而已，則存證信函催告 被上訴人「完成還款行為」仍不能證明上訴人於返還系爭借款 之借據、本票予被上訴人時，已要求被上訴人另立120萬元之 借據、本票交付。再苟上訴人否認同意被上訴人以七成還款， 應先要求被上訴人備妥120萬元之借據、本票，而於返還系爭 借款之借據、本票予被上訴人，同時要求被上訴人交付120萬 元之借據、本票，乃上訴人未依此正常途徑為之，其所為舉證 無由推翻民法第325條第3項規定「債權證書已返還者，推定其 債之關係消滅」，遑論被上訴人之立證方式除以取回債權證書 外，尚以上訴人之通訊軟體等，本院再加上前揭張金木之證言 等之論述，均足證明上訴人已同意被上訴人以七成清償系爭借 款。
上訴人於本院提出兩造關於「七成」通訊軟體Line全文（本院 卷第121-134頁）為其有利認定之依據。然綜觀該通訊軟體Lin e全文無由得出上訴人所為之上開辯解，況若依上訴人所辯被 上訴人需給付208萬元為240萬元之八六成或八七成，亦非七成 等情，詳如上述。以被上訴人稱：「原本答應的7折希望妳能 仁心再考慮一下，妳說40萬元沒多少，但目前對我來講是天文 數字，我已經連生活費都沒有了，當然不願意我也沒什麼好抱 怨的，因為妳們肯打折已經很好了……」云云（本院卷第124頁 ），顯然被上訴人不同意上訴人所稱除七成外再加40萬元，佐 以上訴人嗣稱：「沒關係答應你的7成我遵守承諾…」等語（同 上頁），應認經被上訴人苦苦哀求，上訴人不堅持再給付40萬 元一事，而允諾原答應的七成。再被上訴人匯款前述2,854,64 9元（本院卷第131頁、原審卷第57頁）予上訴人並告知上訴人 已匯入等情，上訴人稱：「我不在北部你下星期來把錢拿回去 ，兒子堅持拿回本金差太多了……」等語（本院卷第132頁）， 顯見上訴人同意被上訴人以七成清償系爭借款，僅嗣後因上訴 人之子反對而要求被上訴人「把錢拿回去」，是不得因上訴人 之子嗣後之反對而推翻上訴人前已同意被上訴人以七成清償系 爭借款之承諾，上訴人提出之上證一不能作為有利於上訴人認 定之依據，其所為之辯解同屬無據而不可採信。至上訴人辯解 苟其已答應以七成清償系爭借款，何以又要求被上訴人設定系 爭抵押權云云，然上訴人自認：「因為原告已經變更心意，想 要自行賣麥金路的房子，我們覺得沒有保障，就先請他簽立上 開借據跟本票，後來我母親與我（按上訴人訴訟代理人張正霖 為上訴人之子）商議後，為能確實獲得保障，就在109年1月15 日請原告再設定系爭抵押權」等語（原審卷第112頁），上訴 人已敘明認定系爭抵押權之原由，其上開辯解即非可取。綜上，上訴人確實同意被上訴人以七成清償系爭借款。查系爭
借款為4,070,670元，七成為2,849,469元（4,070,670×0.7＝2, 849,469），被上訴人誤算為2,849,649元，再加上抵押權塗銷 規費5,000元將2,854,649元（2,849,649+5,000＝2,854,649 ）以轉帳方式給付予上訴人（本院卷第131頁、原審卷第57頁 ），上訴人亦自認已收受該筆款項（原審卷第110頁），顯然 系爭借款被上訴人已經全部清償完畢，系爭抵押權自應予以塗 銷。
綜上所述，被上訴人依民法第797條之規定，請求上訴人將其在 如附表所示之不動產上，由基隆市地政事務所以基安字第0035 10號收件，於109年1月15日登記，擔保債權總金額500萬元之 普通抵押權登記予以塗銷，於法有據，應予准許。原審為上訴 人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，原判決仍應予 以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由 ，其上訴仍應予以駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所為之立 證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以 論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日 民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日 書記官 陳美宜
附表 編號 土地及建物編號 面 積 （平方公尺） 權利範圍 應有部分 1 基隆市○○區○○段000地號土地 9389.23 100000分之210 2 基隆市○○區○○段000地號土地 274.68 同上 3 基隆市○○區○○段000地號土地 296.22 同上 4 基隆市○○區○○段0000○號（基隆市○○路00號7樓建物） 99.94 全部 5 基隆市○○區○○段0000○號（基隆市○○路00號底二層建物） 6558.59 198分之1