臺灣高等法院民事判決
109年度上字第136號
上訴人即附
帶被上訴人 墩璞建設股份有限公司
法定代理人 董景翔
訴訟代理人 尤柏淳律師
胡原龍律師
上 一 人
複 代理 人 陳思妤律師
許嘉珊律師
被上訴人即
附帶上訴人 黃孟玟（兼黃照杰之承受訴訟人）
訴訟代理人 姜智揚律師
複 代理 人 蕭郁寬律師
被 上訴 人
兼視同附帶
上 訴 人 黃秋逢（黃照杰之承受訴訟人）
黃國榮（黃照杰之承受訴訟人）
黃孟珠（黃照杰之承受訴訟人）
上列當事人間給付找補款等事件，上訴人對於中華民國108年12
月31日臺灣新北地方法院106年度訴字第3248號第一審判決提起
上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於110年2月2日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人給付被上訴人黃孟玟逾新臺幣貳佰玖拾陸萬陸仟壹佰伍拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回被上訴人即附帶上訴人及視同附帶上訴人後開第四項之訴；暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，被上訴人黃孟玟在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上開第一項㈡廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人即附帶上訴人及視同附帶上訴人新臺幣壹拾貳萬陸仟捌佰貳拾參元及自民國一百零六年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘附帶上訴駁回。
第一(除確定部分外)、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由上訴人負擔。
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。次按被繼承人之遺產屬於繼承人全體之公同共 有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟， 應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格 即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決意旨參照） 。本件原審共同原告黃照杰（下稱其名）起訴請求上訴人即 附帶被上訴人墩璞建設股份有限公司（下稱上訴人）給付新 臺幣（下同）273萬5,216元本息，嗣黃照杰於民國108年6月 11日死亡，其繼承人為被上訴人即附帶上訴人黃孟玟（下稱 其名）、被上訴人黃秋逢、黃國榮、黃孟珠（下稱黃秋逢等 3人，與黃孟玟合稱為被上訴人），具狀聲明承受訴訟，原 審為被上訴人一部敗訴判決，因本件係公同共有之繼承債權 涉訟，於各繼承人必須合一確定，雖僅黃孟玟提起一部附帶 上訴，其上訴行為在形式上有利於共同訴訟人，效力及於其 他繼承人黃秋逢等3人，爰列為視同附帶上訴人。二、黃秋逢等3人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人於101年10月23日與黃照杰、黃孟玟 、訴外人黃廣輝及黃熊次簽立合建分屋契約書（下稱合建契 約一)，黃照杰依約應單獨分得房屋126.67坪；同日另與黃 孟玟簽立合建分屋契約書（下稱合建契約二，與合建契約一 合稱為系爭合建契約），並於102年6月18日簽立承諾書，承 諾黃孟玟分回50坪房屋。嗣上訴人於合建土地上興建名稱為 「墩璞－御極」之21層、70戶建物（下稱系爭建案），使用 執照領用日為105年7月15日，惟黃照杰實際分得房屋坪數共
計124.21坪，短少2.46坪；黃孟玟實際分得房屋坪數44.55 坪，短少5.45坪，依系爭合建契約第3條第3項約定，以系爭 建案每坪平均成交價格（含營業稅）641,006元計算，上訴 人應於105年7月30日前分別找補黃照杰1,419,187元(計算式 ：2.46坪×641,006元×90%＝1,419,187元，元以下四捨五入， 下同）、黃孟玟3,144,134元（計算式：5.45坪×641,006元× 90%＝3,144,134元），惟迄未給付。另黃照杰委託黃孟玟預 繳1,732,936元予上訴人，扣除應繳納之相關費用後，尚餘4 35,740元，上訴人未返還而受有上開利益並無法律上原因； 再黃照杰移轉土地所有權予上訴人時已給付內含之營業稅， 上訴人另向黃照杰收取營業稅880,289元亦無法律上原因， 均應返還予黃照杰。爰依合建契約一第3條第3項，請求上訴 人給付找補款1,419,187元予黃照杰之繼承人即被上訴人， 黃孟玟另依合建契約二第3條第3項約定，請求上訴人給付找 補款314萬4,134元，並均加計自105年7月31日至清償日止之 法定利息。再依民法第179條規定，請求上訴人返還上開預 繳費用餘款及營業稅合計1,316,029元(計算式：435,740+88 0,289)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延 利息予被上訴人（原審駁回被上訴人請求返還溢繳之土地增 值稅61,840元、准予上訴人以土地增值稅其中411,588元抵 銷被上訴人請求、以相關費用38,480元抵銷黃孟玟之請求及 一部應自105年7月31日起算利息部分，未據聲明不服，已告 確定，下不贅述）。
二、上訴人則以：依系爭合建契約第3條第3項約定，本件找補方 式應以伊第1次公開銷售平均價格，與黃照杰、黃孟玟分得 樓層、戶別之價格，二者平均之價格再乘以90%；且計算第1 次公開銷售平均價格，應扣除房屋價款內含之5%營業稅，始 為伊實際銷售價格即624,992元，而黃照杰分得樓層、戶別 之價值為630,042元，得主張找補款為1,389,323元；黃孟玟 分得樓層、戶別之價值為542,184元，得主張找補款為2,862 ,499元(如後五㈠⒊所述，本院卷第534頁)。又黃照杰委託黃 孟玟代為預繳之1,732,936元，屬黃照杰與黃孟玟共同給付 ，扣除相關費用已無餘額，無權請求伊返還款項。再者，伊 為黃照杰代墊合建土地其中新北市○○區○○段000地號（下稱2 79地號土地）之土地增值稅949,695元(本院卷第547頁)、營 業稅1,173,860元，合計2,123,555元(計算式：949,695+1,1 73,860)，另為黃孟玟代墊營業稅362,314元、裝潢費139,50 0元、及相關費用38,480元合計540,294元(計算式：362,314 +139,500+38,480)，被上訴人迄未償還，伊自得為抵銷等語 置辯。
三、原審認被上訴人請求上訴人給付之金額，經上訴人以土地增 值稅538,411元、相關稅費38,480元抵銷後，判決：上訴人 應給付被上訴人2,196,805元，及其中880,776元自105年7月 31日起、其餘1,316,029元自106年9月2日起，均至清償日止 ，按年息5%計算之利息；上訴人應給付黃孟玟3,105,654元 及自105年7月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息，並駁回被上訴人其餘之訴(被上訴人原審請求超過上開 判決範圍除後開附帶上訴部分外，不在本件審理範圍，不予 贅述)。
上訴人對原判決不利部分全部不服，提起上訴，上訴及答辯 聲明：
㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
㈢被上訴人之附帶上訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並就其敗訴部分提起一部附 帶上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人126,823元，及自 105年7月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。四、兩造不爭執事項（本院卷第108、134頁，並由本院依相關卷 證為部分文字修正）：
㈠上訴人於101年10月23日與黃照杰、黃孟玟、黃廣輝、黃熊次 簽立合建契約一，黃照杰依約應單獨分得房屋126.67坪；上 訴人於同日另與黃孟玟簽立合建契約二，並於102年6月18日 簽立承諾書，承諾黃孟玟分回50坪房屋及平面車位1個（原 審卷一第23至38、55至69頁）。嗣上訴人於合建土地上興建 系爭建案，使用執造領照日期為105年7月15日。 ㈡黃照杰、黃孟玟嗣後實際分得房屋坪數分別為124.21坪、 44.55坪，上訴人應找補其等各2.46坪、5.45坪。 ㈢系爭合建契約第8條第1項第1款所指銀行信託日為102年6月 1 8日。
㈣黃照杰應負擔79年5月至102年6月之土地增值稅為41萬1,588 元（本院卷第134頁）。
五、被上訴人主張上訴人應依系爭合建契約給付找補款，並依民 法第179條規定，返還被上訴人溢繳之費用；上訴人固不否 認坪數短少，惟以前詞及抵銷置辯。經查：
㈠上訴人應給付找補款之金額為何？樓層別、戶別、第１次公開 銷售平均價格之均價若干？
⒈按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，並以當時之事實
及其他一切證據資料為判斷標準，不得拘泥於所用之文字， 致失真意。所謂探求當事人之真意，乃在兩造就意思表示真 意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的 、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意 思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內， 藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院105年度 台上字第595號判決意旨參照）。惟契約文字業已表示當事 人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解 （最高法院105年度台上字第2070號判決、107年度台上字第 1366號判決意旨參照）。查，系爭合建契約第3條第3項內容 均為「甲方所分得房屋選定之找補以整戶為原則，甲方分得 之房屋不足完整一單元時，按乙方第一次公開銷售平均價格 與甲方分得之樓層、戶別之90％互為找補之。雙方同意就本 項約定同意於房屋使用執照取得後15天內，以現金或貸款互 為找補。」等語（原審卷一第26、58頁），可見兩造依照合 建法律關係所為找補之計算基礎，係以上訴人就系爭建案第 1次公開銷售平均價格，及與黃照杰、黃孟玟所取得之樓層 、戶別為據，再乘以90％作為找補之每坪單價，並應於使用 執照取得後15日內為之。
⒉查兩造於108年4月30日在原審審理時，對於上訴人所提出之 系爭建案銷售表形式上真正均不予爭執（原審卷二第49至50 頁），且上訴人亦當庭陳稱同意以64萬1,006元作為系爭建 案第1次公開銷售平均價格等語（原審卷二第50頁）。復觀 諸系爭建案含稅及不含稅之銷售表（原審卷一第313、349頁 ），可知系爭建案經上訴人公開銷售之門牌號碼新北市○○區 ○○路000號4樓、106號13樓、110號13樓、112號9樓、112號6 樓房地（不含車位）之含稅價格分別為2,908萬元、1,550萬 元、1,920萬元、2,100萬元、2,380萬元，每坪平均價格為6 4萬1,006元，審酌建商自行精算投入取得土地、興建建物之 資金等成本、預期獲利及銷售可能性等諸多因素後，其所出 售之價格應為已獲合理利潤、符合市場行情之房屋適切價格 ，自得以之作為本件找補單價計算基礎。又參以上開房地分 別包含4樓、6樓、9樓、13樓，對照黃照杰、黃孟玟就系爭 建案所取得之樓層、戶別，分別為黃照杰取得門牌號碼新北 市○○區○○路000號1、2層（應有部分3分之1）、新北市○○區○ ○路000號5層、新北市○○區○○路000號5層，及黃孟玟取得門 牌號碼新北市○○區○○路000號6層，是上開銷售表雖有較高之 9樓、13樓樓層，惟亦包含有臺灣市場行情較低之4樓樓層， 而黃照杰、黃孟玟所取得樓層除5樓、6樓外，尚包含市場行 情較高之1樓樓層，相互比對後，可認黃照杰、黃孟玟所取
得建物之每坪價格以64萬1,006元(含稅，本院卷第134頁)計 算，應屬合理。嗣上訴人翻異前詞，主張依民事訴訟法第27 9條第3項規定因與事實不符而撤銷自認云云，惟上訴人所稱 第1次公開銷售平均價格為626,881元(原審卷二第402頁)，6 27,033元(本院卷第87、99頁)，嗣稱624,992元(未稅，本院 卷第179、416，538頁)，足見關於第1次公開銷售平均價格 說法不一，自不足為與事實不符之認定，況該平均價格應在 取得使用執照後15日找補，如前所述，而系爭建案使用執造 領照日期為105年7月15日(如四㈠)，即應於105年7月30日完 成找補，故該第1次公開銷售平均價格自應以105年7月30日 當時之公開銷售價格為準，兩造就此同意以64萬1,006元， 尚無不合，自難認該價格與事實不符，何況上訴人以起訴時 已售出之價格核算而撤銷自認，並提出106年6月25日與訴外 人陳思萍所簽訂之買賣契約為據(本院卷第197至225頁)，亦 與上開領照日後15日之約定未合，為不足採，自不生撤銷自 認之效力。是被上訴人聲請命上訴人提出系爭建案所有房屋 買賣契約（本院卷第130頁）、系爭建案委託第三人銷售之 企畫書或契約等文件（本院卷第403頁），核無必要，附予 說明。
⒊上訴人又稱合建分屋，受分配房屋之營業稅係由建設公司向 合建地主收取，並於房屋價款外加5%營業稅，由合建地主負 擔，則第1次公開銷售平均價格應扣除5%營業稅，乃稱開立 之統一發票所載房屋價款，扣除5%營業稅後，黃照杰、黃孟 玟分得樓層、戶別之每坪平均價格分別為630,042元、542,1 84元，則黃照杰得主張找補款1,389,323元【（624,992元＋6 30,042元）÷2×90%×2.46坪】；黃孟玟得主張找補款為2,862 ,499元【（624,992元＋542,184元）÷2×90%×5.45坪】，始為 上訴人實際銷售之價格云云。惟按加值型及非加值型營業稅 法(下稱營業稅法)第32條第2項規定：「營業人對於應稅貨 物或勞務之定價，應內含營業稅。」此項於77年5月27日修 正之理由，在於如買受人為非營業人者，應將銷項稅額改與 銷售額合計，使稅額內含。本件系爭合建契約屬土地與房屋 互易之契約，地主即被上訴人非屬營業人，除有特別約定外 ，房屋價格即屬與土地交換之對價，即以土地價值取得相對 應所分配之建物面積，該土地價值等同所互易換取之建物價 值，如建物面積有超出或短少，始有找補可言；如無特約明 定，則該交換價值即已內含營業稅。故營業人即上訴人以納 稅義務人地位代繳買受人即被上訴人應付之營業稅時，所定 價格即已內含營業稅，參前營業稅法規定，不另向地主徵收 ，與實際應給付營業稅之地主並無不合。既上訴人以銷項發
票已代繳內含之營業稅，而系爭合建契約並無明文約定被上 訴人應另付營業稅，亦無其他相關證據以證實兩造間有約定 營業稅係外加，則上訴人自無再向地主另外計收該營業稅（ 詳如後述㈢)。是以，依系爭合建契約第3條第3項約定，兩造 於簽約時，僅以上訴人第1次公開銷售平均價格與黃照杰、 黃孟玟所分得之樓層、戶別為找補款之計算依據，難認其等 間簽約時有為第1次公開銷售平均價格扣除5%營業稅後作為 計算基礎之約定；況依常情，一般消費大眾購屋時，其所認 房屋銷售價格係以建商所訂包含5%營業稅後之房屋售價，而 非以扣除營業稅後所剩之房屋價格，上訴人抗辯前情，均與 契約約定顯有未符，不足作為本件找補款計算之依據，是其 此部分之上開計算，洵無可採。
⒋從而，黃照杰、黃孟玟可受找補之坪數為2.46坪、5.45坪， 黃照杰之承受訴訟人依合建契約一第3條第3項約定，得請求 上訴人給付找補款為141萬9,187元（計算式：641,006元×2. 46坪×0.9＝1,419,187元）；黃孟玟依合建契約二第3條第3項 約定，得請求上訴人給付找補款為314萬4,134元（計算式： 641,006元×5.45坪×0.9＝3,144,134元）。 ㈡被上訴人主張黃照杰業已委託黃孟玟預繳173萬2,936元予上 訴人，扣除上訴人通知其繳納之門牌號碼新北市○○區○○路00 0號1、2層3分之1應繳納之36萬3,737元（含營業稅329,236 元、房屋社區管理費27,872、代書收取費用6,629元），門 牌號碼新北市○○區○○路000號5層A戶應繳納之52萬6,336元（ 含建物印花稅2,743元、契稅164,592元、營業稅315,748元 、房屋社區管理費26,730元、車位社區管理費3,000元、代 書收取費用13,523元），門牌號碼新北市○○區○○路000號5層 D戶應繳納之40萬7,123元（含建物印花稅2,192元、契稅131 ,562元、營業稅235,305元、房屋社區管理費19,920元、車 位社區管理費3,000元、代書收取費用15,144元）後，尚剩 餘43萬5,740元等情，有匯款申請單、授權書等件在卷為證 （原審卷一第53、111頁），復為上訴人所不爭執，此部分 事實應堪予認定。上訴人辯稱：黃照杰就系爭建案係委託黃 孟玟處理，而黃孟玟處理時，則係就其與黃照杰就系爭建案 一併處理，故黃照杰委託黃孟玟代為預繳上訴人上開款項， 尚應扣除黃孟玟就系爭建案應給付上訴人之金額，故黃照杰 依不當得利法律關係請求返還為無理由云云（原審卷一第26 9、374至375頁），然為被上訴人所否認，並主張黃孟玟係 受黃照杰委任給付上開款項給上訴人，該金額是上訴人當時 告知黃照杰應付之金額等語，查上開預繳金額業經上訴人扣 抵黃照杰分得房屋所生相關費用乙節，為兩造所不爭執，可
知黃照杰委託黃孟玟預繳前開金額確為其自行給付與上訴人 之款項無誤，衡諸常情，倘上訴人所辯為真，何以上訴人未 自行將上開預繳金額扣除黃孟玟積欠上訴人之款項？且上訴 人就黃照杰委託黃孟玟代繳之上開款項為其等共同給付之利 己事實並無提出證據以證明其所辯屬實，是其空言辯稱上情 ，尚無可採。基上，黃照杰之承受訴訟人依民法第179條規 定，請求上訴人返還溢繳之43萬5,740元，應屬有理。 ㈢房屋價款之營業稅應由建商或地主負擔？
⒈黃照杰主張上訴人通知其繳納之上開房屋營業稅共計88萬0,2 89元（計算式：329,236＋315,748＋235,305），上訴人向其 收取上開營業稅係無法律上原因而受有利益，致黃照杰受有 損害，黃照杰自得依民法第179條規定，請求返還，為上訴 人所否認，並以前詞抗辯。
⒉查系爭合建契約屬互易契約性質，如無特別約定，營業稅自 應為內含，如前所述。復觀諸合建契約一第8條第3項約定： 「其他應負擔之稅捐依有關法令規定由各該納稅義務人各自 負擔繳納」之內容（原審卷一第29頁），益徵兩造約定就房 地互易所應負擔之稅捐（包含營業稅），依政府法令規定辦 理。按在中華民國境內銷售貨物或勞務，應課徵營業稅，其 納稅義務人，為銷售貨物或勞務之營業人，營業稅法第1條 、第2條第1款定有明文。此所謂銷售貨物，係指將貨物之所 有權移轉與他人，以取得代價者而言；此所謂銷售勞務，係 指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得 代價者而言（營業稅法第3條參照）。是房屋之出賣人或承 攬人，就其所出售之房屋或承造房屋所提供勞務之全部代價 ，包括在貨物或勞務之價額外應收取之一切費用，俱應依營 業稅法第16條規定列為銷售額。上訴人雖提出其向財政部北 區國稅局函詢有關建設公司與地主土地合建分屋案之營業稅 納稅疑義，及該局於105年9月6日以北區國稅板橋銷字第105 0112109號函文，並據以其中內容記載：「說明：三、又依 據加值及非加值型營業稅第2條第1款規定略以，營業稅之納 稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，且基於加值型營業稅 課稅原則，營業人角色，僅限為國庫代徵稅捐，實際負擔稅 額者為消費者，爰本案房屋價款之營業稅納稅義務人雖為建 設公司，惟實際負擔其稅賦則為地主，併此敘明」等語（原 審卷二第165頁），而辯以黃照杰、黃孟玟應負擔營業稅云 云，惟查，上訴人前開函詢財政部北區國稅局函文內容所引 前提案例為「建設公司與地主房地互易後應開立房屋之發票 交付予地主，如發票銷售額為3,000萬元，外加5%營業稅為1 50萬元，合計金額共3,150萬元，依據營業稅法之規定此外
加之5%營業稅，是否應由地主負擔，即是由建設公司向地主 收取，再由建設公司負責繳納？」（原審卷二第163頁）， 與本件係依據黃照杰、黃孟玟所分得之房屋及車位價格開立 統一發票，而該發票金額已內含5%營業稅等情不同，有統一 發票影本等件在卷為憑（原審卷二第177至181頁）。外加或 內含營業稅並非相同，上訴人所函詢國稅局統一發票所載房 屋金額外，再外加之5%營業稅應由何人負擔，與因系爭合建 契約所開立之統一發票已內含5%營業稅之情形，顯非同一事 實，自無從以上訴人提出前揭函文屬未稅前提事實，據以認 定本件已內含稅爭議處理之依據。何況該發票所內含之營業 稅，已徵繳完畢，實已由消費者之地主負擔，自無再度向地 主即被上訴人課徵必要，同前所述。再者，77年5月27日修 正公布之營業稅法，將營業稅之計徵，由「外加型」，改為 「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含有營業稅 ，不另加徵5%營業稅，如前所述；併參以系爭合建契約第8 條第3項僅約定其他負擔之稅捐依有關法令規定由各該納稅 義務人各自負擔繳納，即上訴人依約定開立統一發票予黃照 杰、黃孟玟，已內含營業稅，自無外加負擔該稅，系爭合建 契約既約定各自繳清，即應由上訴人以營業人角色納稅，而 該內含之營業稅實已由被上訴人負擔至明；另考之系爭合建 契約未約定營業稅繳交後，可再度向黃照杰、黃孟玟索取， 足見兩造互易結果，房屋之價格自與所交易之土地價格等同 ，如有找補，該交換價值內，如無特別約定外加營業稅，即 應依法內含該營業稅。至上訴人所提出其所通知其他地主預 收費用預估明細表、上訴人105年10月20日墩璞（105）光華 字第1051020002號函、上訴人通知黃照杰、黃孟玟應付款明 細表等件為據（原審卷二第167至175、277至282、335、383 頁），聲稱其他地主有另付營業稅云云。惟觀諸上開證據資 料至多僅能證明上訴人於簽立系爭合建契約後，有向國稅局 函詢上開前提問題，並據此向地主收取營業稅之情形，仍無 從證明兩造間業已合意上訴人得向黃照杰、黃孟玟請求其所 繳納之營業稅。基上，上訴人開立房地互易統一發票與黃照 杰、黃孟玟時，該房屋價款即統一發票所載房地互易金額實 均已內含5%營業稅，此核與前述營業稅法第32條修正後，定 價內含營業稅之立法相符，堪認兩造間為房地互易時，已將 營業稅計入價金，上訴人自不得再向黃照杰、黃孟玟請求給 付。準此，黃照杰主張上訴人自黃照杰預繳之173萬2,936元 ，扣繳營業稅共88萬0,289元即屬無法律上原因，致使黃照 杰受有損害，故黃照杰之承受訴訟人依民法第179條規定， 向上訴人請求返還88萬0,289元，應為可採。
㈣抵銷部分：按二人互負債務，而其給付種類相同，並屆清償 期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應 以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得 為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第33 5條第1項定有明文。茲就上訴人所為各項抵銷分述如下： ⒈土地增值稅部分：
①信託前41萬1,588元部分：依系爭合建契約第8條第1項第1 款土地增值稅負擔之約定內容：交由銀行信託以前，「甲 方（即被上訴人）土地」過戶予乙方(指上訴人)之土地增 值稅，由甲方負擔。交銀行信託日以後，「甲方土地」過 戶予乙方之土地增值稅，按比例各自負擔（原審卷一第28 頁至第29頁），可見雙方係約定黃照杰過戶予上訴人之土 地，於交銀行信託日前由黃照杰負擔土地增值稅，而該土 地於102年6月18日信託登記予板信銀行，為兩造不爭執( 如四㈢)，該日前所生土地增值稅411,588元，亦為兩造不 爭之事實(如四㈣)，自應由黃照杰負擔。
②信託後67萬3,887元部分：上訴人主張信託後黃照杰應負擔 土地增值稅538,107元（673,887元×36,920/46,236），上 訴人已於105年9月13日墊繳94萬9,695元(計算式：411,58 8+538,107)，黃照杰自應返還，上訴人得主張抵銷云云。 惟查，黃照杰所有279地號土地，於105年9月之土地增值 稅為1,085,475元，即信託後之土地增值稅為673,887元( 計算式：1,085,475-411,588)，該部分土地已依合建契約 一全部移轉所有權予上訴人，有板信商業銀行108年5月3 日板信管信託字第1089001041號函及所附不動產信託契約 書、信託指示書、使用印信申請書、土地登記申請書、土 地所有權買賣移轉契約書、土地增值稅申報書、土地所有 權狀等在卷足憑（原審卷二第57至120頁），該信託後之 土地增值稅依約應由上訴人負擔，並無比例可言。則上訴 人就信託後之土地增值稅主張被上訴人應比例負擔其中53 8,107元，並為抵銷云云，洵不足採。
③基上，上訴人依合建契約一第8條第1項第1款約定，以黃照 杰之承受訴訟人負擔土地增值稅41萬1,588元，並抵銷即 屬可採；逾此範圍之抵銷，應屬無據。此部分被上訴人主 張原審誤植為538,411元，上訴人就此亦無爭執(本院卷第 93頁)，要非無據，其附帶上訴請求再給付126,823元(計 算式：538,411-411,588)，及自起訴狀繕本送達翌日起算 之法定遲延利息，核有理由，應予准許。逾此範圍即非有 據，尚難准許。
⒉營業稅117萬3,860元、36萬2,314元部分：上訴人抗辯黃照杰
、黃孟玟尚未給付其營業稅117萬3,860元、36萬2,314元， 並據此主張抵銷乙節，依前說明，兩造間簽立系爭合建契約 時，顯已包含營業稅在內，該營業稅自應為內含而由納稅義 務人即上訴人繳納，是上訴人抗辯黃照杰、黃孟玟應返還該 等給付，並以抵銷，應屬無據。
⒊黃孟玟之裝潢費用13萬9,500元部分：上訴人主張黃孟玟於10 2年10月23日選定8樓D戶並簽訂協議書後，上訴人合理期待 其已選定房屋，即將空屋6樓裝潢為樣品屋，詎黃孟玟又變 更挑選6樓A戶之樣品屋，雙方乃於105年8月25日簽訂選（換 ）屋協議書，約定黃孟玟自行負擔6樓A戶已施作之裝潢費用 ，此由證人孫憲弘於原審之證述，及黃孟玟透過上訴人向孫 憲弘表示裝潢費用過高可否降低等意，可見其有承擔上訴人 對孫憲弘因裝潢所生債務之意。黃孟玟應負擔之裝潢費用合 計139,500元，因遲未給付，上訴人基於善意而於106年6月 間先代繳該筆費用予孫憲弘，自得主張抵銷等語。黃孟玟否 認兩造間有由黃孟玟負擔裝潢費之約定，及透過上訴人予孫 憲弘協議裝潢費；且系爭裝潢工程係由上訴人委託孫憲弘施 作，施作範圍僅5坪，孫憲弘亦稱裝潢目的係要給買主看， 該裝潢顯係上訴人為推銷系爭建案所作，為其賣屋之成本， 自不應由黃孟玟負擔云云。惟黃孟玟選定6樓A戶原屬供系爭 建案出售之展示樣品屋，且已裝潢等情，為兩造不爭之事實 ，堪信該屋並非毛胚屋，而合建契約二並無約定所交付建物 有帶裝潢，黃孟玟選定該屋，則上訴人將覓他屋為樣品屋而 增加成本，既黃孟玟明知該屋為已經裝潢之樣品屋，該裝潢 費自應另外負擔，而上訴人已繳付該等裝潢費，自應由黃孟 玟負擔，是上訴人此部分之抵銷，核非無理，應予准許。 ⒋綜前所述，黃照杰對於上訴人有141萬9,187元找補款債權、1 31萬6,029元（計算式：435,740＋880,289）不當得利債權共 計273萬5,216元（計算式：1,419,187＋1,316,029）；黃孟 玟對於上訴人有314萬4,134元找補款債權。而上訴人依合建 契約一第8條第1項第1款約定對於黃照杰有上開41萬1,588元 債權、對於黃孟玟有裝潢費13萬9,5000元及原審所確定之3 萬8,480元債權，分別經抵銷後，黃照杰得請求上訴人給付 抵銷後餘額232萬3,628元（計算式：2,735,216－411,588） 、黃孟玟得請求上訴人給付抵銷後餘額296萬6,154元（計算 式：3,144,134－38,480-139,500）；逾此部分之請求，均非 有據。
六、綜上所述，被上訴人依合建契約一第3條第3項、第8條第1項 第1款約定、民法第179條規定，請求上訴人給付其等232萬3 ,628元，及其中88萬0,776元自使用執照取得後15日即105年
7月31日起、其餘144萬2,852元(計算式：1,316,029+126,82 3)自起訴狀繕本送達翌日即106年9月2日起，均至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息；及黃孟玟依合建契約二 第3條第3項及承諾書約定，請求上訴人給付其296萬6,154元 及自105年7月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息，均有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由 ，不應准許。從而原判決就超過上開應准許黃孟玟部分，為 上訴人敗訴之判決，及駁回被上訴人附帶上訴請求再給付12 萬6,823元本息部分，自有未洽，上訴及附帶上訴意旨分別 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第2項、第4項所示。至於上開應准許部分 ，原審為上訴人敗訴判決部分，並無不合。上訴人仍執陳詞 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。至附帶上訴請求之利息超過106年9月2日起算日 部分，要非有理，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， 被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、 第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 16 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉
法 官 馬傲霜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
書記官 劉文珠
, 台灣公司情報網