臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第784號
上 訴 人 彭國書
訴訟代理人 鄭凱威律師
蔡順雄律師
複 代理 人 郭子揚律師
被 上訴 人 林坤養
朱素貞
邱聖富
黃玲玲
丁子軒
杜家賢
陳何玉霞
連朝今
林明銓
兼 共 同
訴訟代理人 魏朝鵬
受 告知 人 張譽騰
訴訟代理人 江若君
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民
國108年7月31日臺灣士林地方法院107年度訴字第1440號第一審
判決提起上訴，被上訴人並減縮起訴聲明，本院於110年2月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。原判決主文第一項減縮為：「上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地如附圖三所示Ａ1部分之地上物（面積六八點六二平方公尺）拆除」。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。而原告在第 二審減縮起訴之聲明者，該減縮部分雖經第一審判決，但因 有此減縮，於該減縮範圍內使訴訟繫屬消滅，第一審判決應 於減縮範圍內失效，第二審無庸再就減縮部分為裁判（最高 法院76年度台上字第1659號裁判意旨參照）。經查，本件被 上訴人於原審主張上訴人無權占用兩造及第三人共有之新北
市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）增建地上物，及 於新北市○○區○○段0000○號建物（下稱系爭地下室）增設不 銹鋼水塔使用，起訴聲明第1項請求上訴人應將系爭土地上 如原判決附圖一（下稱附圖一）所示A部分之地上物（面積9 1.58平方公尺）拆除，並將該占用土地騰空返還被上訴人及 其他全體共有人，另聲明第2項請求上訴人應將系爭地下室 內如原判決附圖二（下稱附圖二）所示B部分之水塔拆除， 並將該占用部分返還被上訴人及其他全體共有人（見原審卷 第184頁）。經原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提 起上訴，嗣上訴人於本院審理中主張上開聲明第1項之A部分 地上物可再細分為A1、A2、A3等3個區塊《詳如本判決附圖三 （下稱附圖三）所示》，其中A2部分平台（面積3.5平方公尺 ）屬伊所有、A3部分地上物（面積19.46平方公尺）則屬訴 外人謝隆光所增建使用而與伊無關，且伊對於1樓屋旁空地 有管理使用權，縱經拆除增建之A1地上物，亦無須將土地返 還予全體共有人等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷一第 313頁，本院卷二第17、52頁），並表示不再請求上訴人拆 除如附圖三所示A2、A3部分，亦不請求上訴人返還遭占用之 土地，而將原起訴聲明第1項予以減縮，僅請求上訴人應將 系爭土地上如附圖三所示A1部分之地上物（面積68.62平方 公尺）拆除（見本院卷二第54、98、148頁），核屬減縮應 受判決事項之聲明，應予准許，且該減縮部分之訴訟繫屬消 滅，第一審判決於其減縮之範圍內即失其效力，本院無庸再 就減縮部分為裁判，合先敘明。
二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。所謂於 訴訟無影響，係指原告或被告不因為訴訟標的之法律關係移 轉於第三人，而影響關於為訴訟標的之法律關係之要件而言 。故在訴訟繫屬中，訴訟當事人雖讓與其實體法上之權利， 惟為求訴訟程序之安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與 之對造能保有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原 則，該讓與人仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義 實施訴訟行為，此乃屬於法定訴訟擔當之一種（最高法院44 年度台上字第1039號判例、101年度台聲字第1367號裁定意 旨參照）。準此，本件被上訴人魏朝鵬於訴訟繫屬中雖將坐 落系爭土地上之門牌號碼新北市○○區○○路○段000號4樓房屋 及所附土地應有部分出售予張譽騰，並辦畢所有權移轉登記 （見本院卷二第54、105頁），嗣經本院以書面將訴訟繫屬 之事實告知張譽騰後（見本院卷二第119、120、141頁）， 其訴訟代理人到庭表示不承當訴訟，僅想了解案情等語（見
本院卷二第147頁），則魏朝鵬仍得以自己名義繼續實施訴 訟行為，併此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：兩造均為坐落系爭土地上門牌號碼新北 市○○區○○路○段000○000號及000巷1、3、5、7號社區（下稱 系爭社區）之區分所有權人。詎上訴人未經伊之同意，復無 任何占有之正當權源，竟無權占有系爭社區之法定空地即系 爭土地增建地上物如附圖三所示A1部分，另於系爭地下室增 設如附圖二所示之不銹鋼水塔（面積1.44平方公尺，下稱系 爭水塔）而無權占用公共空間，業已侵害伊及其他全體共有 人之所有權，爰依民法第821條、第767條第1項前段及中段 之規定，請求上訴人應將A1地上物及系爭水塔拆除，並將系 爭地下室占用部分騰空返還予伊及其他全體共有人等語。於 本院減縮起訴聲明為：㈠上訴人應將系爭土地如附圖三所示A 1部分之地上物拆除。㈡上訴人應將系爭地下室如附圖二所示 Ｂ部分之水塔拆除，並將該占用部分返還被上訴人及其他全 體共有人。（原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，上訴 人不服提起上訴，至於原審判決准許逾上開範圍部分，因被 上訴人於本院減縮起訴聲明而失其效力，非屬本院審理範圍 ，茲不贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭社區之原始建商與住戶間於買賣契約中即 附具同意書訂有分管契約，亦即1樓住戶得以使用1樓房屋前 後空地，伊之前手所有權人即因此搭建系爭A1地上物，且該 地上物並無防火間隔或防火巷之消防安全疑慮問題，嗣伊購 買門牌號碼新北市○○區○○路○段000號1樓房屋（下稱000號1 樓房屋）時，一併取得該地上物之事實上處分權，並繼受系 爭社區住戶間之分管契約，並非無權占用。又系爭A1地上物 及系爭水塔已存在十餘年，住戶均無反對之意而容許其繼續 存在，足證亦有默示分管契約存在。況系爭社區除系爭A1地 上物外，另有他人搭建之增建物，且系爭地下室除系爭水塔 外，亦另有他人放置之物件，然被上訴人僅針對伊訴請拆除 ，此不但影響伊所經營之牙醫診所相關營運，更造成鄰近居 民與弱勢及身心障礙團體無法獲得完善口腔醫療之衛生服務 ，而被上訴人因拆除系爭A1地上物及系爭水塔所獲得之利益 甚微，顯係以損害伊為目的，有違民法第148條權利濫用禁 止規定等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決 （除 減縮部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。
三、查兩造均為系爭社區之區分所有權人，亦為系爭土地及系爭 地下室之共有人；上訴人為附圖三所示A1地上物之事實上處
分權人，並有在系爭地下室增設如附圖二所示B部分之系爭 水塔等情，有土地、建物登記謄本、地上物及水塔照片等件 在卷可稽（見原審卷第14至43、165至166頁），且經原審及 本院會同兩造及新北市淡水地政事務所人員至現場履勘測量 ，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可憑（見原審卷第161、1 62頁、本院卷二第27至33頁），上情復為兩造所不爭執（見 本院卷二第19、52頁），堪信屬實。
四、至於被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地增建A1地上物， 另於系爭地下室增設系爭水塔而無權占用公共空間等情，則 為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件兩造所爭執 之處，應在於：㈠系爭A1地上物占用系爭土地有無正當占有 權源？被上訴人請求上訴人應將附圖三所示A1部分之地上物 拆除，是否有理？㈡系爭水塔占用系爭地下室有無正當占有 權源？被上訴人請求上訴人拆除如附圖二所示B部分水塔， 並將占用部分返還被上訴人及全體共有人，是否有理？茲分 別論述如下：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度 台上字第1120號判決意旨參照）。本件上訴人既不爭執系爭 土地、地下室為系爭社區之全體區分所有權人（含被上訴人 ）所共有，亦不爭執其為附圖三編號A1部分地上物及附圖二 所示B部分水塔之事實上處分權人、所有權人，則依前揭說 明，上訴人自應就其為有權占有之正當權源事實，負舉證責 任。
㈡上訴人辯稱系爭社區為訴外人恆泰建設股份有限公司（下稱 恆泰公司）所興建，恆泰公司於出售建物時，係與第一手買 受人約定1樓所屬前後空地平時由1樓住戶管理使用，故伊購 買系爭000號1樓房屋後，已繼受該分管約定而得使用系爭土 地中之A1部分，並提出訴外人李碧真與恆泰公司所簽立之房 屋土地預定買賣合約書影本為憑（見原審卷第221至262頁） 。而上開買賣契約書後附之同意書第1項固載有「1樓所屬前 後空地、平時由1樓住戶管理使用」等語，惟另於第3、4項 記載：「若遇急難事件須使用前1、2 項所述空間時（第1項 空間即指1樓所屬前後空地），應無條件提供以資使用」、 「前1、2項所述之空間僅供美化，不得私自搭建」等語（見 原審卷第241、262頁），揆諸該同意書之文意，僅同意1樓 住戶於美化空間之範圍而使用其屋旁土地甚明，尚不及於以 「搭建非開放式地上物」方式占用系爭土地，是上訴人所為
，顯已違反「不得私自搭建」之約定，且因搭建非開放式建 物之結果，將導致系爭土地中之A1部分於急難事件發生時無 法供全體區分所有人使用，亦有違該同意書第3項之約定， 足見上訴人前揭以A1地上物占用系爭土地之行為，自非屬前 揭同意書所約定之使用方式，從而其所辯因繼受分管契約而 為合法使用云云，非屬正當，礙難憑採。
㈢上訴人又提出其與前手所有權人就系爭000號1樓房屋之買賣 契約影本（見原審卷第201至210頁），及系爭社區000巷5號 1、2樓住戶即證人李碧真之證詞（見本院卷一第273至276頁 ），辯稱系爭A1地上物於其在96年8月15日向前手所有權人 買受時業已存在，且社區1樓其他住戶亦有自行在屋旁空地 搭設地上物，而系爭水塔放置於系爭地下室亦長達十多年之 久，期間均無人異議，可見全體共有人間默示同意伊使用A1 地上物所在之土地及於系爭地下室放置水塔而成立默示分管 契約云云。惟所謂默示之意思表示，必依表意人之舉動或其 他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始得當之； 單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在 一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示。對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈 默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用（ 最高法院104年度台上字第644號、105年度台上字第13號判 決意旨參照），而本件其他土地、地下室共有人未曾向法院 提起訴訟行使其法律上之權利，至多僅能認為係單純之沈默 而未予異議，尚難因渠等未採取法律上保護權利之行為，即 逕認有同意上訴人占有使用附圖三所示A1部分土地及附圖二 所示B部分地下室之情存在，遑論被上訴人魏朝鵬前已迭於 於97年6月8日、106年3月1日及107年8月8日向新北市市長信 箱舉報違建在案（見原審卷第44至46頁），上訴人自己亦對 系爭社區其他住戶搭設地上物占用系爭土地乙節提出拆屋還 地訴訟（見本院卷一第389至403頁），顯非全體共有人均長 時間就系爭土地遭人搭設地上物使用之情狀沉默而毫無異議 ，是上訴人此部分所辯，非為可採。
㈣再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第 148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益 ，苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內（最 高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。而權利濫用者 ，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利 行使取得利益與他人所受損害顯不相當等要件，是行使權利 者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行
使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。本件僅為兩 造間私權糾紛，並未涉及公共利益，被上訴人既為系爭土地 、地下室之共有人，渠等依民法第767 條、第821條之規定 提起本件訴訟，係以維護所有權之圓滿行使為目的，核屬權 利之正當行使，非專以損害上訴人為目的，縱因此影響上訴 人現實使用之利益，亦為當然之結果；至於上訴人於系爭00 0號1樓房屋開設牙醫診所本不以使用A1部分地上物及系爭水 塔（上訴人表示系爭水塔乃供備用水源之用，見本院卷二第 19頁）為必要，如上訴人有擴充營業之需求，亦得另覓其他 妥適處所營業；又系爭社區之基地範圍雖未設置防火隔間或 防火巷（見本院卷二第293頁），惟A1地上物乃坐落於系爭 社區之法定空地上，而法定空地為依法建築所應留設之空地 ，換言之，法定空地係由建蔽率而來，而建蔽率設計之目的 ，乃為都市保留相當之戶外空間，防止建築用地做過份稠密 使用，故建造房屋依建築法令規定，均應留設一定比例之空 地，目的係為維護建築物通風採光，預防建築物過度密集， 並有助景觀視野、通風採光及消防等功能，其設置利益原即 應歸屬系爭社區建築物之全體所有權人，是法定空地縱非劃 設專供防火巷或防火間隔使用，仍不失有前述功能，從而經 比較衡量後，上訴人因拆除A1地上物及系爭水塔所受之損失 ，與被上訴人及其他全體共有人於排除該等無權占有狀態後 ，得完整運用系爭土地及地下室所得之利益相較，尚無顯然 失衡之情事，無從以此反推被上訴人有權利濫用情事，本件 自無民法第148條規定之適用，不應免去上訴人移去占用部 分之義務，是上訴人所辯，欠乏依據，不足以取。 ㈤末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之 全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定 有明文。再按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理 之，修正前民法第820 條第1 項亦有明定。而現行民法第82 0條第1 項亦規定共有物管理，除契約另有約定外，應以共 有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有 部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。是未經共有人協 議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，自 須依上開規定，徵得他共有人同意。如未經他共有人同意而 就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有 權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。準此，被上 訴人本於渠等為系爭土地、系爭地下室共有人之身分，向上
訴人行使所有權之返還、排除之回復請求，因上訴人未能舉 證其有正當使用之權源，當認係屬無權占有，且被上訴人行 使權利並無權利濫用情事，業如前述，上訴人自負有排除侵 害、返還系爭地下室占用部分之責。從而被上訴人依共有、 所有權之返還、排除作用之法律關係，請求上訴人應拆除系 爭土地上如附圖三所示A1部分之地上物，及系爭地下室如附 圖二所示B部分水塔，並應將占用之地下室建物返還被上訴 人及全體共有人，為有理由，應予准許。
五、綜上所陳，被上訴人依共有、所有權之返還、排除作用之法 律關係，請求上訴人應拆除系爭土地上如附圖三所示A1部分 之地上物，及系爭地下室如附圖二所示B部分水塔，並應將 占用之地下室建物返還被上訴人及全體共有人，為有理由， 應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請 為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又為 使被上訴人減縮後之聲明請求明確，爰於主文第3項予以宣 示並說明之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日 民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 邱靜琪
法 官 周珮琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日 書記官 強梅芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。