臺灣高等法院民事判決
108年度上字第547號
上 訴 人 蘇繼棟
蘇繼鴻
蘇李雪如
蘇俊德
蘇耿德
蘇純慧
吳淑美
蘇純婍
蘇純妍
蘇文德
蘇純怡
蘇詵詵
蘇貞貞
林東明
林柏志
林柏村
林柏君
蘇婷婷
蘇灼灼
王榮德
曾黌
黃仁泱
曾慧
曾彬雄
曾文鈞
曾梓修
曾美芳
曾美幸
連曾美鈺
曾佩芷
鄭瑞淇
鄭振權
鄭瑞霖
譚如鼎
譚如章
譚子渟（即譚湘潔）
鄭建順
財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 許禎彬
複代理人 林尚毅
上 訴 人 徐范春梅
徐國忠
徐惠明
徐惠華
吳伯長
徐訓台
徐榮華
朱昭勳（即徐訓昌之遺產管理人）
鄭景勻
楊鄭久美
曾鄭淑容
劉鄭淑蘭
謝菊蘭
翁林洧
鄭翁旭如
翁旭芸
翁雅惠
翁林柚
鍾信均
鍾韻琪
鍾佳惠
鍾怡君
翁碧蓉
鄭香森
張仟杰
胡乾鈞
范進來
江婉君
鄭柯姈嬅
柯姈媖
柯姈媛
柯達三
柯欽仁
沈毓甡
沈毓明
沈曉瑜
吳月霞
鄭熒和
范玉芳
范玉燕
范整銓
范整銘
范玉桂
范秋玲
鄭榮和
鄭忠雄
被上訴人 李威慶
訴訟代理人 洪瑞燦律師
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國107年1
2月28日臺灣新竹地方法院106年度訴字第409號第一審判決提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣新竹地方法院。
事實及理由
一、按依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，訴訟標的對於共 同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利 益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體 不生效力。查被上訴人依民法第823條第1項、第824條第2項 至第5項規定，起訴請求就相鄰之新竹市○○段000○000○000○0 00地號土地（下合稱系爭土地）合併分割，其訴訟標的對於 系爭土地之全體共有人須合一確定，且因分割共有物性質上 為處分行為，依民法第759條規定，共有不動產之共有人中 有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，不得分割共有 物，是被上訴人欲請求分割系爭土地，自需起訴前已死亡共 有人之全體繼承人辦畢繼承登記後，始得為之。嗣原審判決 訴外人蘇木榮之繼承人即上訴人蘇繼棟、蘇繼鴻（以上2人 稱為蘇繼棟2人）、蘇文德、蘇純怡、蘇詵詵、蘇貞貞、林 東明、林柏志、林柏村、林柏君、蘇婷婷、蘇灼灼、蘇李雪 如、蘇俊德、蘇耿德、蘇純慧、吳淑美、蘇純婍、蘇純妍（ 蘇文德以次稱為蘇文德17人，並與蘇繼棟2人稱為蘇繼棟19 人），及訴外人曾季瑛之繼承人即上訴人曾黌、黃仁泱、曾
慧、曾彬雄、曾文鈞、曾梓修、曾美芳、曾美幸、連曾美鈺 、曾佩芷（下稱曾彬雄10人），及訴外人鄭瑞玉之繼承人即 上訴人譚如鼎、譚如章、譚湘潔（下稱譚如鼎3人），及訴 外人徐正光之繼承人即上訴人徐范春梅、徐國忠、徐惠明、 徐惠華（下稱徐范春梅4人），以及訴外人翁陳順妹之繼承 人即上訴人謝菊蘭、翁林洧、鄭翁旭如、翁旭芸、翁雅惠、 翁林柚、鍾信均、鍾韻琪、鍾佳惠、鍾怡君、翁碧蓉（下稱 謝菊蘭11人），應分別就被繼承人蘇木榮、曾季瑛、鄭瑞玉 、徐正光、翁陳順妹所遺留系爭土地應有部分（持有土地及 應有部分比例情形如原審判決附表一所示）辦理繼承登記； 系爭土地合併分割，其中如原判決附圖（下稱附圖）A分歸 蘇繼棟19人、附圖B分歸被上訴人王榮德、附圖C分歸被上訴 人張仟杰取得；張仟杰並應按原判決附表二所示之金額補償 予附表二所示之共有人。雖僅上訴人蘇繼棟2人提起上訴， 然因上訴係有利益於共同訴訟人之行為，其上訴之效力應及 於原審共同被告蘇文德17人、曾彬雄10人、譚如鼎3人、徐 范春梅4人、謝菊蘭11人，及王榮德、鄭瑞淇、鄭振權、鄭 瑞霖、鄭建順、中華民國（財政部國有財產署管理）、吳伯 長、徐訓台、徐榮華、朱昭勳（即徐訓昌之遺產管理人）、 鄭景勻、楊鄭久美、曾鄭淑容、劉鄭淑蘭、鄭香森、胡乾鈞 、范進來、江婉君、鄭柯姈嬅、柯姈媖、柯姈媛、柯達三、 柯欽仁、沈毓甡、沈毓明、沈曉瑜、吳月霞、鄭熒和、范玉 芳、范玉燕、范整銓、范整銘、范玉桂、范秋玲、鄭榮和、 鄭忠雄、張仟杰，爰併列為上訴人，合先敘明。二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第 451條第1 項、第453條定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕 疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容 有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論 及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例參 照）。又按民事訴訟法第149條第1項所謂「應為送達之處所 不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之 處所者而言。是以公示送達為意思表示之通知，僅因當事人 「拒收」、「逾期招領」或「人在國外」等原因致未受送達 ，而非應為送達處所不明者，即與公示送達之法定要件不合 （最高法院87年度台抗字第582號裁判要旨可參）。且必已 依民事訴訟法第149條第1項規定合法為公示送達後，對於同 一當事人仍應為公示送達者，始有同法第150條規定依職權 公示送達之適用。再按當事人一造係因未受合法通知致未到
場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為 判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第 3752號判例意旨參照）。
三、經查：
㈠被上訴人起訴請求分割共有物，針對上訴人蘇純婍部分，原法院於民國106年5月17日就所定同年8月8日第1次言詞辯論期日，除批示依被上訴人所陳報之蘇純婍美國地址「915Ridge Dr. Mclean VA 00000 USA」（下稱系爭美國地址）囑託外交部為國外送達外，另同時逕依被上訴人於起訴狀之聲請，准許對蘇純婍為國外公示送達（下稱第1次公示送達），此有起訴狀、原法院審理單、公示送達公告（稿）、登載新聞紙通知函、囑託外部交條約法律司（下稱外交部）送達函文、新聞紙、公示送達證書等件可稽（原審卷一第12頁、225頁、227頁至233頁）。惟當時蘇純婍之系爭美國地址是否無法送達、蘇純婍應為送達之處所有無不明，均未能確定，亦未見原法院有以相當方法探查蘇純婍是否住在系爭美國地址，遽准對蘇純婍為國外公示送達，已有未合，況原法院該次囑託外交部送達之言詞辯論期日通知書，業經蘇純婍於106年6月16日親自收受，並經駐美國代表處以106年6月20日函檢送送達證書及美國郵局雙掛號回執在卷（原審卷一第251頁至253頁），顯見蘇純婍並無應受送達處所不明之情事。是原法院所為第1次公示送達，要與民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」規定未合，程序上已有瑕疵可指。 ㈡次者，原法院第1次言詞辯論期日期通知書，既經合法送達蘇 純婍，即應再依同址即系爭美國地址對蘇純婍囑託送達，並 須其後就蘇純婍之送達另發生遷移不明退件，且依其他方法 無法再探知其送達處所，而有送達處所不明情事後，始得再 依被上訴人聲請為民事訴訟法第149條第1項規定之公示送達 ，不得逕依同法第150條規定依職權為公示送達。然原法院 就其後所定106年11月28日第2次言詞辯論期日，即逕依民事 訴訟法第150條規定，職權對蘇純婍為國外公示送達（原審 卷二第110頁），又原法院就該次期日雖同時於106年10月27 日囑託外交部送達，惟遭外交部於106年11月15日以：開庭 日期急迫，駐外館無法於期日前送達，建請預留國內外作業 及郵寄時間後再送辦理為由，退還訴訟文書，而無進行囑託 送達（原審卷二第108頁、130頁至142頁）。原法院嗣於所 定106年12月26日、107年1月25日兩次言詞辯論期日，則未 再囑託外交部送達，均僅依同法第150條規定職權對蘇純婍 公示送達（原審卷二第159頁至163頁、200頁至204頁）。嗣 就所定107年4月12日言詞辯論期日，仍逕依職權對蘇純婍為 公示送達，此次雖另同時囑託外交部送達，但仍遭外交部於 107年4月3日函覆表示預留時間過短無法於期日前送達為由 ，退回訴訟文書，而未完成囑託送達（原審卷三第14頁至24 頁）；其後就所定107年10月2日言詞辯論期日，則未囑託外 交部送達，亦無為公示送達。原法院復就所定107年11月29 日言詞辯論期日，仍於107年10月10日依職權對蘇純婍為公 示送達外（原審卷三第193頁至195頁），雖併於107年10月5 日囑託外交部送達，然迄於108年3月12日仍經美國駐代表處 以108年4月12日函就囑託送達蘇純婍之文書一事，回覆表示 「旨揭文書本處業已寄交，惟查美國郵局郵件網路追蹤系統 ，該文書寄送情形迄仍為『試圖投遞』（Delivery Attempt） ，尚未完成送達」等語（原審卷三第192頁及卷四第143頁至 145頁）。上情有各該公示送達公告、司法院及原法院網站 公示送達公告、公示送達證書、原法院囑託送達函文、駐美 國代表處回函可考。由此可見，於原審107年11月29日期日 之前，原法院均未依法就蘇純婍系爭美國地址進行囑託送達 ，至就107年11月29日最後言詞辯論期日所為之囑託送達， 則於該期日時尚未獲致已送達或無法送達之結果，均無從認
定蘇純婍系爭美國地址有何無法送達而遭退件之情事，自亦 難認有民事訴訟法第149條第1項1款或第150條所定應依聲請 或依職權對蘇純婍為公示送達之情事。況本院前依蘇純婍系 爭美國地址，囑託外交部送達109年3月19日、同年10月14日 言詞辯論期日通知，兩次通知均經蘇純婍合法收受，係迄本 院囑託送達110年2月24日言詞辯論期日通知時，始經駐美國 代表處回覆該文書遭退件未能送達（惟未敘明退件原因）， 此有駐美國代表處109年4月24日、同年10月28日、110年1月 22日等函暨所附之送達證書、美國郵局雙掛號回執、寄件收 據、網路追蹤系統資料、遭退件之原件信封含回執等件存卷 可稽（本院卷第233頁至238頁、383頁至387頁、461頁至466 頁），益徵於原法院審理期間，系爭美國地址應仍為蘇純婍 之住居所或送達處所無疑，且此為原法院寄送第1次言詞辯 論期日通知並獲致收受之結果時即所知悉。是以，原法院前 開逕依被上訴人聲請或依職權對蘇純婍所為之各次公示送達 ，包含最後言詞辯論期日（107年11月29日）通知，均非屬 適法，自不生已對蘇純婍合法送達之效力。
㈢又原法院既未合法送達107年11月29日最後言詞辯論期日通知 予蘇純婍，即於該期日遽准被上訴人一造辯論之聲請，對於 未經合法通知致未到場之蘇純婍逕為實體判決，已剝奪蘇純 婍之審級利益，其訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決 ，亦屬違背法令。且原法院上開瑕疵，影響蘇純婍之權益且 無從補正，又除蘇純婍外，本件尚有當事人蘇李雪如、蘇俊 德、蘇耿德、蘇純慧、蘇詵詵、蘇貞貞、林柏志、林柏村、 林柏君、曾文鈞、曾美幸、徐訓台、徐榮華、翁碧蓉現應受 送達處所不明，無從取得兩造合意由本院自為實體裁判，而 補正原審訴訟程序之重大瑕疵。從而為維持審級制度，並保 障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕以判決將原判決廢 棄，發回原法院重行審理。
四、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 29 日 民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 林純如
法 官 邱蓮華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
書記官 陳泰寧