臺灣高等法院民事判決
107年度上字第1056號
上 訴 人 游漢堂
訴訟代理人 吳嘉榮律師
被 上訴 人 游重英
游重卿
共 同
訴訟代理人 汪團森律師
上列當事人間請求確認祭祀公業管理權不存在事件，上訴人對於
中華民國107年7月25日臺灣新北地方法院106年度訴字第1396號
第一審判決提起上訴，本院於110年2月23日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人於原審起訴及本院主張：
㈠祭祀公業游兆琳（下稱系爭公業）自日據時期起即存在，然原 登記之管理人陸續去世，未辦理清理及變動申請派下員，亦未 進行管理人改選。迄民國87年間，訴外人即上訴人胞弟游漢煌 進行申報派下全員及祭祀公業財產清冊事宜，同年經新北市中 和區公所（即改制前臺北縣中和市公所，下均稱中和區公所） 公告期間屆滿，經有異議之派下員向法院提起確認訴訟後，至 100年5月間全部判決確定，應補列人數計有25人。嗣中和區公 所以前述25人及87年公告期滿時未表示異議之派下員為據，於 100年11月7日以新北中文字第0000000000號函（下稱100年函 文）核發派下全員名冊（下稱100年名冊），並說明：派下全 員證明書核發後，應盡速召開派下員大會，推舉1人辦理繼承 變動。若有漏列情形，查明後一併辦理，俟派下員人數確認後 ，再選任管理人，以維護派下員權益等語，可見經推舉之派下 現員並非系爭公業管理人，僅受託辦理派下員變動申報而已。 其後上訴人以辦理派下員補漏列事宜為由，要求伊等同意其擔 任派下員大會之臨時召集人，伊等遂於101年3月間簽立系爭公 業管理人選任同意書（下稱系爭同意書）。詎上訴人逾越伊等 授權範圍，以其於102年1月24日得100年名冊中456名派下員之 過半數，共239名同意選任為管理人云云，經中和區公所於102 年4月1日以新北中文字第0000000000號函（下稱102年函文） 同意備查，而以系爭公業管理人自居；然100年名冊僅為中和 區公所以形式審查認定，記載派下現員456名，惟其總人數實
有遺漏，況系爭公業之派下員自100年函文後仍因繼承而有變 動，於101年4月間總人數至少為648人，上訴人當時得同意數 顯然未達規定之半數。故上訴人實未得系爭公業全體派下員過 半數同意，其受選任為管理人應屬無效。又伊等提起本件訴訟 ，係以102年函文所載選任管理人部分為標的，而系爭公業未 就管理人之任期有何限制，中和區公所自不會主動審查上訴人 之選任是否違法，伊等自有提起本件訴訟之確認利益。㈡上訴人於107年7月10日以其取得繼承變動後派下現員逾半數， 即768名中464名派下現員之書面同意獲選為管理人，因其此部 分抗辯除了人數不足有問題外，上訴人於新選任行為時，既未 先表明辭任管理人一職，也無規約規定此時可改選，乃屬無效 行為，故其此一攻擊防禦方法，自無審酌之必要。倘認上訴人 得於二審提出，因伊已否認上訴人所提464名派下現員同意書 之真正，上訴人雖聲請傳訊派下員到庭作證，但除僅有其中未 逾半數之273名派下員到庭作證外，且到庭之證人亦僅有合計2 41名確認同意書為真正及選任上訴人為管理人，均未逾派下現 員之半數，倘上訴人係用此種選任管理人同意書作為補正或追 認102年之選任管理人同意書不足人數之用，亦非合法。爰依 祭祀公業條例第16條第3項之規定，提起本件確認訴訟，求為 判決確認上訴人對系爭公業之管理權不存在。
上訴人則以：被上訴人簽立系爭同意書表示同意選任伊為管理人，並辦理派下員繼承變動、誤漏列，其主觀上並無法律上地位不安之狀態存在，欠缺提起本件訴訟之確認利益。又伊係於101年4月12日以100年名冊所載派下現員456名為準，取得派下現員239名逾半數書面同意選任為管理人，並辦理漏列、誤列及繼承變動事宜，已符合祭祀公業條例第16條第4項後段規定；況繼承事實發生而變動之派下員，未依祭祀公業條例規定完成審查公告程序前，尚不具派下員資格，自應以公所核發派下全員證明書之派下人數為基準。又伊於原審審理期間，已完成系爭公業派下員繼承變動程序，經中和區公所於106年12月27日以新北中文字第0000000000號函（下稱106年函文）公告期滿而無人異議，經中和區公所於107年核發變動後派下現員名冊（下稱107年名冊），伊則於107年7月10日取得變動後派下現員總數768名中464名派下現員之書面同意獲選為管理人，同意人數逾派下現員之半數。是伊現已合法選任為系爭公業管理人，被上訴人仍無提起本件訴訟之確認利益等語，資為抗辯。原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服 ，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴 駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠系爭公業於87年間由游漢煌進行申報派下全員及祭祀公業財產 清冊等事宜，同年中和區公所公告期滿，經部分異議人向法院 提起確認之訴，於100年5月間全數判決確定，應行補列之人數 計有25人。嗣中和區公所以判決確定應補列之25人及87年公告 期滿時未表示異議之派下員為據，於100年11月7日以100年函 文核發系爭公業派下全員證明書；被上訴人為系爭公業派下現 員，於101年3月30日簽立系爭同意書；上訴人於101年4月12日 以其取得派下現員逾半數同意，即456名中239名派下現員之書 面同意獲選管理人為由，向中和區公所申請備查，經中和區公 所以上訴人檢附同意書尚有更正、說明必要而發函通知其補正 ，嗣上訴人於102年1月24日為更正說明後，中和區公所於102 年4月1日以102年函文同意備查之事實，有兩造不爭執之中和 區公所100年函文及所附派下現員名冊、派下系統表、中和區 公所102年函文、系爭同意書、中和區公所106年7月21日新北 中文字第0000000000號函所附系爭公業申報案及管理人選任備
查資料在卷可憑（見原審卷一第47、197-215、219、221、285 -331、361頁、影卷4宗）。
㈡系爭公業於106年12月間以派下員變動為由，向中和區公所申請 公告，經該所於106年12月27日以106年函文同意公告徵求異議 ，期滿無人異議，經中和區公所於107年核發變動後派下現員 名冊，上訴人於107年7月10日以其取得變動後派下現員逾半數 同意，即768名中464名派下現員之書面同意獲選管理人為由， 向中和區公所申請備查，該所於107年7月17日以新北中文字第 0000000000號函（下稱107年函文）回覆本所知悉等情，有兩 造不爭執之中和區公所106年函文暨所附變動後派下現員名冊 、107年函文等附表可稽（見原審卷二第49-90、289頁）。本件之爭點：㈠被上訴人簽立系爭同意書，是否同意選任上訴人 為管理人？㈡上訴人是否為系爭公業之管理人？㈢被上訴人提起 本件確認之訴，是否有理由？茲分別析述如下： ㈠被上訴人簽立系爭同意書，係同意選任上訴人為系爭公業之管 理人：
⒈查被上訴人於101年3月30日簽立系爭同意書，其上業已載明： 「立同意書人完全同意游漢堂君為祭祀公業游兆琳管理人，並 辦理繼承變動、漏列、誤列相關事宜」等情，有系爭同意書可 參（見原審卷一第219、221頁）。是由系爭同意書之文義觀之 ，被上訴人業已同意選任上訴人為系爭公業管理人無訛。⒉雖被上訴人主張簽立系爭同意書，係因中和區公所於100年11月 7日以100年函文核發系爭公業派下全員證明書，該函文說明四 記載：「派下全員證明書核發後請盡速召開派下員大會，推舉 一人辦理繼承變動，若有漏列情形，經查明後一併辦理；俟派 下人數確認後再選任管理人，以維護派下員權益」，故性質上 只是推舉上訴人辦理繼承變動，若有漏列情形，經查明後一併 辦理之受託人而已，尚非正式祭祀公業管理人云云，並提出10 0年函文為證（見原審卷一第89頁），然查，系爭同意書業已 載明同意上訴人為系爭公業管理人，並辦理繼承變動、漏列、 誤列相關事宜，顯與被上訴人所稱非選任上訴人為管理人，而 僅係推舉上訴人辦理繼承變動，若有漏列情形，經查明後一併 辦理之受託人而已一節不相符，其前揭主張自不足採。㈡上訴人未能舉證證明其已取得系爭公業派下現員逾半數同意選 任其為管理人：
⒈按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或 經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。祭 祀公業條例第16條第4項定有明文。而祭祀公業於登記為法人 前，僅係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，尚與法人 有別，關於其管理人之選任，依上開規定之同一法理，故除規
約另有規定或成立派下員大會由大會議決通過者外，僅須得派 下現員過半數之同意即可。又祭祀公業條例既未就上開未登記 為法人之祭祀公業管理人之選任與祭祀公業法人管理人之選任 作相同之規定，應認該祭祀公業管理人之選任，於取得過半數 派下現員之同意書即可，不以召開會議投票議決之形式為必要 ，且依同條例第16條第1項、第3項規定，既允許對祭祀公業管 理人資格異議及為訴訟爭執，自亦無不許派下現員於訴訟程序 終結前再出具同意書同意選任管理人之理（最高法院104年度 台上字第1153號判決要旨參照）。準此，上訴人抗辯其已取得 派下現員逾半數書面同意選任為管理人一節，既為被上訴人所 否認，則依上說明，上訴人於本院言詞辯論終結前，倘能證明 其取得系爭公業派下現員過半數同意選任其為系爭公業管理人 之同意書，其管理權自屬合法存在；反之，倘上訴人無法舉證 證明其取得逾系爭公業現員過半數之同意書，其自非經系爭公 業派下現員合法選任之管理人。
⒉上訴人抗辯其於101年4月12日取得派下現員逾半數同意，即456 名中239名派下現員之書面同意獲選管理人，為無理由：⑴按民政機關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核 發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效 力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘 有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列 派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公 業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請 更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所 應依法院確定判決辦理即明（最高法院100年度台上字第790 號判決要旨參照）。又祭祀公業派下全員證明書核發後，派下 員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件， 向公所申請公告三十日，無人異議後准予備查；有異議者，依 第十二條、第十三條規定之程序辦理：一、派下全員證明書。 二、變動部分之戶籍謄本。三、變動前後之系統表。四、拋棄 書（無人拋棄者，免附）。五、派下員變動前後之名冊。六、 規約（無規約者，免附）。祭祀公業條例第18條定有明文。準 此，祭祀公業派下全員證明書核發後，倘有因派下員死亡而發 生變動之情形，自須依上開規定辦理變動申請，並以變動後之 派下全員為據，以此作為選任之管理人，是否符合同法第16條 第4項所定經派下現員過半數同意之判斷標準。⑵經查：
①系爭公業於87年間由游漢煌進行申報派下全員及祭祀公業財產 清冊等事宜，同年中和區公所公告期滿，經部分異議人向法院 提起確認之訴，於100年5月間全數判決確定，應行補列之人數
計有25人。嗣中和區公所以判決確定應補列之25人及87年公告 期滿時未表示異議之派下員為據，於100年11月7日以100年函 文核發系爭公業派下全員證明書（見不爭執事項㈠）。是以， 系爭公業於87年間申報派下全員，至中和區公所以100年函文 核發100年名冊止，期間長遠13年，衡情，系爭公業在高達456 名派下員之情況下，於上開13年之期間內發生繼承事實應屬可 得預見，故中和區公所核發之100年名冊雖列派下現員為456名 ，但依上說明，此僅為形式上審查，無確認實體上私權之效力 ，上訴人於101年間為系爭公業管理人之選任，仍須以斯時現 存合法之派下員為據。換言之，系爭公業派下全員證明書核發 後，在派下員有變動之情形下，自須依祭祀公業第18條之規定 辦理變動申請，並以變動後之派下全員為據，選任管理人，且 以此作為判斷是否符合祭祀公業條例第16條第4項之依據。此 觀100年函文亦說明派下全員證明書核發後應盡速召開派下員 大會，推舉1人辦理繼承變動，若有漏列情形，經查明後一併 辦理，俟派下員人數確認後，再選任管理員，以維護派下員權 益等情自明（見原審卷一第89頁）。據此，100年名冊所列之 派下員，倘於101年間已死亡，致有因繼承而變動之情形，因 該員死亡已非派下現員，自應以繼承變動後之派下員全員為據 ，選任管理人。
②系爭公業於106年12月間以派下員變動為由，向中和區公所申請 公告，經該所於106年12月27日以106年函文同意公告徵求異議 ，期滿無人異議，經中和區公所於107年核發變動後派下現員 名冊（見不爭執事項㈡）。但依上訴人於106年間造報之系爭公 業變動部分派下員系統表可知，系爭公業派下員於101年4月前 發生繼承事實者至少有游邦彥等97人，繼承之派下至少有游偉 傑等289人，有上開變動部分派下員系統表及系統總表可參（ 見原審卷一第335-357頁）。則系爭公業於101年4月間之派下 現員至少為648人（計算式：456－97＋289＝648），堪可認定。③上訴人抗辯其於101年4月12日取得派下現員逾半數同意一節， 因系爭公業就管理人之選任未有規約規定，且上訴人前揭管理 人之選任，並非經系爭公業派下員大會議決通過，而係由派下 現員出具書面之同意書為之，為兩造所不爭執，則就此管理人 之選任，自應適用祭祀公業條例第16條第4項規定，應經派下 現員過半數之同意為之。因此，於101年4月間選任管理人時， 上訴人至少應取得325名派下現員之書面同意方符合祭祀公業 條例第16條第4項所定派下現員過半數同意之規定，然上訴人 僅取得包含被上訴人在內之239名派下現員之書面同意，顯未 達派下現員過半數之同意，其自非合法當選為系爭公業之管理 人甚明。從而，上訴人抗辯其於101年4月12日取得派下現員逾
半數同意，即456名中239名派下現員之書面同意獲選管理人， 顯屬無據。被上訴人主張上訴人此部分當選管理人不符合祭祀 公業條例第16條第4項規定，其選任為不合法一節，應堪採信 。
⒊上訴人抗辯其於107年7月10日取得變動後派下現員逾半數同意 ，即768名中464名派下現員之書面同意獲選管理人，為無理由 ：
⑴按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者 係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所 記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依 據而言。形式上證據力，因其為私文書或公文書而分別依民事 訴訟法第357條、第358條或第355條規定決之。且公文書應提 出其原本或經認證之繕本或影本；私文書應提出其原本。但僅 因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本，亦為同法 第352條第1、2項所明定。必須該文書具有形式上證據力，始 得進而審查其有無實質上證據力（最高法院106年度台上字第 1896號判決要旨參照）。文書之成立為真正非偽造者，僅有形 式上之證據力，必其內容具有證明待證事實存在或不存在之價 值者，始有實質上證據力。文書有無實質上證據力，應由事實 審法院就調查證據之結果本於論理法則及經驗法則，依自由心 證判斷之（最高法院103年度台上字第2655號判決要旨參照） 。準此，當事人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵者，始 有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬 可信者，始有實質證據力之可言。且按私文書之真正，他造當 事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法 第357條之規定自明。又同法第358條關於私文書經本人或其代 理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其 簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人 間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院98年度台 上字第1458號判決要旨參照）。
⑵上訴人抗辯其取得系爭公業之464名派下現員出具之書面同意獲 選管理人一節，固據其提出系爭公業管理人選任同意書（下稱 系爭107年同意書）為證（見本院卷1之3第3-919頁），惟被上 訴人已否認系爭107年同意書上各派下員簽名及印文之真正， 則系爭107年同意書關於各派下員簽名及印文之真正，自應由 上訴人負舉證責任。經上訴人聲請本院傳訊464名派下員到庭 作證之結果，僅有273名派下員到場作證，另191名派下員並未 到場說明等情，為上訴人所自認，並有其製作之到場作證派下 證詞統計表可參（見本院卷六第161-183頁）。因此，上訴人 既未舉證證明未到場之191名派下員出具之系爭107年同意書上
各派下員簽名及印文之真正，自難認此191份之同意書具有形 式上證據力，本院尚無從審查此191份之同意書而認其有實質 上證據力。從而，上訴人未能舉證證明上開191份同意書上各 派下員簽名及印文為真正，揆諸前揭說明，其即應承擔此部分 事實真偽不明之不利益，則縱到庭之273名派下員證明273份之 系爭107年同意書為真正，亦不足認定同意選任上訴人之派下 員已逾全體768名派下現員之半數，故上訴人顯非適法選任之 系爭公業管理人，應堪認定。
⑶又到場作證之273名派下員，其中：
①依上訴人製作之到場作證派下證詞統計表可知，第一股游華瑞 之派下員中，有游山逸、游山銳、游山輝、游世傳等4人，第 六股游餘記之派下員中，有游騰威、游承彥等2人，均證述不 同意選任上訴人為系爭公業之管理人等情，有該統計表及各該 筆錄可參（見本院卷六第166-167、179頁，本院卷三第259-26 8頁，本院卷五第154-158頁），因此，以上開派下員名義作成 之系爭107年同意書，顯無從作為認定上開派下員有同意選任 上訴人為系爭公業管理人之判斷基礎。
②上訴人利用另一游觀魁公祭祀公業（下稱游觀魁公業）出售土 地，而通知游觀魁公業派下員攜帶印鑑證明書及印鑑章，至與 系爭公業相同之祖厝辦公室辦理游觀魁公業出售土地事宜時， 於該派下員交付印鑑章予公業人員辦理土地出售事宜之同時， 在該派下員認知係辦理游觀魁公業土地事宜，而不清楚系爭10 7年同意書之內容，且無選任上訴人為系爭公業管理人之認知 下，將該派下員交付之印鑑章蓋用於系爭107年同意書等情， 已據同時具有游觀魁公業與系爭公業派下員身分之游忠明、游 忠林、游忠球、游美惠、游世輝、游韻容、游雅萍、游忠興等 人到庭證述明確（見本院卷二第92-103、256-258頁）。因此 ，上開派下員係受通知辦理游觀魁公業之土地出售事宜而至公 厝辦理，其等主觀上係認知辦理游觀魁公業土地出售，而無選 任系爭公業管理人之認知，是在其等均無認知要選任系爭公業 管理人之情況下，縱辦理人員將系爭107年同意書交付上開派 下員簽名或將交付之印鑑章蓋用於系爭107年同意書之上，亦 難認上開派下員有同意選任上訴人為管理人之真意，是其等名 義所出具之各同意書，尚無從作為認定上開派下員有同意選任 上訴人為系爭公業管理人之判斷基礎。
⒋從而，上訴人就其提出464名派下現員出具之系爭107年同意書 ，既未能舉證證明其中之191名派下員出具之系爭107年同意書 上各派下員簽名及印文之真正，且其餘之273名派下員出具之 系爭107年同意書中，復有如上之瑕疵，而不足以認定全部273 份同意書，均具有實質上證據力，業如前述，則本院自無從依
到場之273名派下員證述之內容，形成其餘191份同意書亦均為 真正之心證，故上訴人抗辯其於107年7月10日取得變動後派下 現員逾半數同意，即768名中464名派下現員之書面同意獲選管 理人，難認有據。
㈢被上訴人請求確認上訴人對系爭公業之管理權不存在，為有理 由：
⒈按祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日 起一年內選任管理人，並報公所備查。祭祀公業管理人之選任 及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴，祭祀公業 管理條例第16條第1、3項定有明文。
⒉查於101年間及107年間選任上訴人為系爭公業管理人之派下現 員，均未逾系爭公業派下現員過半數之同意，已如前述，則上 訴人自非適法之系爭公業管理人，縱其經中和區公所於102年4 月1日以102年函文同意備查為系爭公業之管理人，亦不生實體 確認之效力，故被上訴人依上開規定，請求確認上訴人對系爭 公業之管理權不存在，為有理由，應予准許。
綜上所述，被上訴人依祭祀公業管理條例第16條第3項規定，請 求確認上訴人對系爭公業之管理權不存在，於法有據，應予准 許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據 ，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日 民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 陳婷玉
法 官 謝永昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日 書記官 王增華