臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第569號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林華龍
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院109年度審訴字第1062號，中華民國109年12月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第2264號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因（下稱 海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命） 之犯意，於民國109年3月25日上午10時許，在桃園市○○區○○ 街0巷00○0號住處，先以將甲基安非他命置於玻璃球上燒烤 並吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，繼而再 以摻入香菸方式，施用海洛因1次。因認被告涉犯毒品危害 防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項、第2項之施用第一 級、第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審 諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回 上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第 372條分別定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係指 檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。 而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上 固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴 後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬 「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826 號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠依下列說明，毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」 ，係指本次再犯（不論毒品條例修正前、後）距最近一次觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，不因其間有 無犯施用毒品罪經起訴、判刑、執行，甚或曾經檢察官為「 附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下稱「附命緩起訴」） ，惟未完成戒癮治療等，而受影響：
⒈87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品
者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念， 認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒 治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足 ，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相 關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策 明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為 患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦 易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年 新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「 附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治 」雙軌治療模式。本次109年1月15日修正公布、同年7 月15 日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條 文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者 監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產 生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積 之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人 力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正， 擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能 視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施 用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」 身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病 為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。 ⒉毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視 為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品 者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命 完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強 制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般 預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責 機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12 月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即 是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區 追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因 涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機 構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事 責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時 ，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具 懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其 復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民 生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除 毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者
，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次 修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯 」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件 緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品 初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒 或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3 年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒 戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構 內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善 其至完全戒除毒癮。
⒊基此，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後 （內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立 「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要 本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有 無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此項結論 ，亦經最高法院大法庭著有109年度台上大字第3826號裁定 可資參照，業已改變最高法院95年度第7次及97年度第5次刑 事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。
⒋另行為人縱經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮治療 ，難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇 等同視之：
毒品條例前於97年4月30日修正公布第24條，同年10月30日 施行後，對於犯施用第一、二級毒品罪者，進入司法程序之 戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒 戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命緩起訴」雙軌制 。而毒品條例本次修正之第20條第3項，既規定犯該條例第1 0條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再 犯者，適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）， 係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」作為起算之基 準時點，若觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，即無從起算該 「3年」期間。而過去實務雖以「附命緩起訴」後，5年內（ 新法修正為3年）再犯施用第一、二級毒品者，因事實上已 接受等同「觀察、勒戒」處遇，依毒品條例第23條第2項之 相同法理，逕行提起公訴，無重為觀察、勒戒必要（最高法 院104年度第2次刑事庭會議）。然修正後毒品條例第23條第 2項既係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內 再犯」為其追訴條件，倘行為人前未曾接受觀察、勒戒等處 遇，自無從適用該規定予以處罰追訴，仍應適用修正後毒品
條例第20條第1項規定辦理（最高法院109年度台上大字第35 36號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由參照）。 是以，行為人雖經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮 治療，即難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」 之處遇等同視之（最高法院109年度台非字第76、77號判決 意旨參照），而無從起算該「3年」期間。
㈡再者，本次毒品條例修正施行前，已繫屬於法院之施用毒品 案件，倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，因有上開法律 規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規 定，法院應諭知不受理之判決：
⒈本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」 、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒 治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用 ，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又 衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒 戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮 商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施 用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與 及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病 患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之 觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理 人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例 又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣 貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自 行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距 最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年 ，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視 其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕向 法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源 。
⒉法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循 醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康 權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公 平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職 權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對 於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦 與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（ 現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇， 即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之
唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者 裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
⒊至本次修正後之毒品條例第35條之1第2款固然規定：「審判 中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正 後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁 定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判 決或不付審理之裁定」，法文似指明依修正後規定檢察官「 應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應 為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不 起訴處分之此一要件。然則，依毒品條例規定，檢察官為不 起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 之情形，但依本次修正之毒品條例，於被告符合「3年後再 犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治 療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴 處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其 多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定 觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之 情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定 『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就， 自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品條例 第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。再者 ，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬 於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之 經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行 後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定 』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒 戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官 提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越 毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原 則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得 妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲 性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行 使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂 法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次 修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等 原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察 、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則 之虞，自不能作為適用本款之適法指引。
⒋綜上所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於 法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定 ，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情 形者，依本次修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條 等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處 遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」 或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追 訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事 由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知 不受理之判決（相同旨趣，參見最高法院109年度台上字第3 826號判決意旨）。
四、依下列說明，本件符合「3年後再犯」暨有上開法律規定與 實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即 屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決：
㈠本件被告前於100年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院以100年度毒聲字第553號裁定令入法務部○○○○○○○○附設勒 戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於100 年9月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢 察官以100年度毒偵字第1719號為不起訴處分確定。被告其 後雖有多次再因施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定及執 行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情 形。至被告於108年間再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方 檢察署檢察官以108年度毒偵字第3441號為「附命緩起訴」 ，嗣且確定，緩起訴期間為1年6月，自108年8月28日起至11 0年2月27日，迄今戒癮治療期間已屆滿，該「附命緩起訴」 亦未被撤銷，上情有本院被告前案紀錄表、不起訴處分書、 緩起訴處分書及臺灣桃園地方檢察署檢察官簽呈等在卷可稽 ，而最高法院雖有認「附命緩起訴」事實上等同於觀察勒戒 之見解，然應以被告施用毒品時，前此緩起訴處分所命之戒 癮治療業已完成，始等同「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放」之處遇。再者，如前所述，被告施用毒品，經裁定觀 察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治 」執行完畢釋放後，起算上開「3年」內再犯之期間，則被 告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經緩起訴處分並 完成戒癮治療後，而非以緩起訴處分確定之日，起算該「3 年」內再犯之期間(最高法院109年度台非字第76號、第77號 、第105號判決要旨參照)。從而，被告為本案犯行時間為10 9年3月25日，尚未完成上開108年度毒偵字第3441號緩起訴 處分所命其完成之戒癮治療程序，依上開說明，難認被告為 本次犯行前3年內，已有等同接受觀察、勒戒或強制戒治之
戒癮處分執行完畢。故被告於本案施用毒品之行為，距離其 最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放即100年9月28日後已逾3年 ，其於本次犯行前3年內縱曾受「附命緩起訴」，然其犯本 案時，戒癮治療既未完成，即不得與已接受「觀察、勒戒或 強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之。是以檢察官起訴被 告本件施用第一、二級毒品之時間為「109年3月25日上午10 時許」，雖係於上開檢察官為「附命緩起訴」處分3年內， 惟距被告最近一次觀察勒戒執行完畢即100年9月28日，仍已 逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」 ，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判 刑、執行甚或曾經檢察官為「附命緩起訴」，惟未完成戒癮 治療等，而受影響。
㈡本件經檢察官起訴並於109年5月14日繫屬於原審法院，此有 蓋用原審法院收狀章之臺灣桃園地方檢察署109年5月14日桃 檢俊地109毒偵2264字第1099049570號函附卷可稽（見原審 審訴字卷第7頁），雖係於109年7月15日毒品條例修正施行 前繫屬於原審法院，惟如前所述，本件既符合上揭「3年後 再犯」之情形，仍應依本次修正後之毒品條例第20條第3項 、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重 啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強 制戒治」或給予「附命緩起訴」之機會，自不得追訴處罰， 故有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官 前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判 決。
五、上訴駁回之理由
㈠原審同此意旨，諭知本件公訴不受理，核其適用法律並無違 誤，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：
被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以10 8年度毒偵字第3441號為「附命緩起訴」，並於108年8月28 日確定，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇。而 被告於前開緩起訴處分確定後3年內之109年3月25日，再犯本 案施用第一級、第二級毒品犯行，自應由檢察官逕行起訴， 無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。是本件檢察官起訴 與法定程式相符，原審諭知不受理判決，尚嫌未洽云云。 ㈢然查，本件於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處 遇程序，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上 開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違 背規定，業見前述，從而原審對檢察官之起訴諭知不受理判 決，於法自無不合。又上揭「3年後（內）再犯」之意涵，
最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定所採見解， 業已改變最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為 統一法律見解所採之決議意旨。而最高法院雖有認「附命緩 起訴」事實上等同於觀察勒戒之見解，然應以被告施用毒品 時，前此緩起訴處分所命之戒癮治療業已完成，始等同「觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」之處遇。再者，被告施 用毒品，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察 、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「3年」內 再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應 以經緩起訴處分並完成戒癮治療後，而非以緩起訴處分確定 之日，起算該「3年」(最高法院109年度台非字第76號、第7 7號、第105號判決要旨參照)。檢察官上訴意旨仍徒以先前 實務見解，並誤引上開「3年」內再犯之期間起算點為緩起 訴處分確定之日，據以指摘原判決有所違誤，自有誤會。 ㈣準此，檢察官徒執前詞提起上訴，並非可採，其上訴為無理 由，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 3 月 29 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 陳芃宇 法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
就施用第二級毒品部分，不得上訴。
就施用第一級毒品部份，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈
中 華 民 國 110 年 3 月 29 日