臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第52號
上 訴 人
即 被 告 游哲宜
選任辯護人 高紫庭律師(法扶律師)
張耕豪律師（已解除委任）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院109年度訴字第268號，中華民國109年10月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第3478號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告游哲宜（下稱被 告）犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪，共2罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑後，再就其如原判決事實一㈠所示犯行，依刑法 第62條前段規定遞減其刑後，各判處有期徒刑1年10月、3年 6月，應執行有期徒刑3年10月，並諭知未扣案犯罪所得新臺 幣（下同）2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；扣案之犯罪所得2,000元沒收及含 有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之毒咖啡包2包（驗 餘總重15點4522公克）沒收銷燬之。其認事用法、量刑及沒 收之諭知均無不當，應予維持。除證據部分增列「被告於本 院之自白」（本院卷第111頁）外，餘均引用第一審判決書 記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告本案犯罪情節並非重大，原審判決 依據被告自白、自首減刑後，量刑仍顯過重，應有刑法第59 條規定適用，原審未依刑法第59條減輕其刑，請撤銷原判決 ，從輕量刑云云。
三、經查：
㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予
以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年度 台上字第2513號判決意旨參照）；又按刑法第59條規定之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低 本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減 輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年 度台上字第744號判決意旨參照）。本院審酌就被告所犯原 審判決事實欄一㈠部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項 、刑法第62條前段之規定，遞減其刑；另就原審判決事實欄 一㈡部分，亦依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多（按：其法定最低度刑 為有期徒刑7年，經遞減輕後，法定最低度刑分別為有期徒 刑1年9月、3年6月，而原審則分別量處有期徒刑1年10月、3 年6月），已無情輕法重之憾。而斟酌立法者所考量該等犯 罪態樣、社會防衛等因素及其刑度，亦無有何違反比例原則 之情形，自無顯可憫恕之處。因此，綜觀其全案情節，實難 認屬輕微，洵應嚴厲規範，縱被告上訴意旨所指各情非虛， 仍難認屬特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般 同情，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。 ㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第229 4號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科 刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明：被告販 賣第二級毒品，影響社會治安甚鉅，助長毒品氾濫，違反國 家禁令，惟念及各該次販賣之毒品數量及價格尚非至鉅，且 犯後尚知坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、素行、被告之 智識程度、生活狀況等一切情狀，酌情量處前開罪刑等旨， 顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責 任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法 定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或
有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再 任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違 法。
四、據此，被告上訴意旨關於量刑、有無刑法第59條等情之指摘 ，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之 事項，依憑己意，再事爭執，均無足取，其上訴並無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 15 日 刑事第十五庭審判長法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 110 年 3 月 15 日
附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決 109年度訴字第268號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 游哲宜
指定辯護人 高紫庭律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3478號），本院判決如下： 主 文
游哲宜販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案犯罪所得新台幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案犯罪所得新台幣貳仟元沒收，扣案含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之毒咖啡包貳包（驗餘總重十五點四五二二公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑參年拾月。
事 實
一、游哲宜明知甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine 、MMA）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二 級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣 第二級毒品之犯意，為下列犯行：
㈠於民國109年5月28日20時5分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0號
「礁溪鄉三皇宮」前，將含有甲氧基甲基安非他命成分之咖 啡包2包售予吳柏勳，並收取價金新台幣（下同）2,000元。 ㈡於109年6月2日12時25分許，在宜蘭縣宜蘭市縣○○街0號前 ，將含有甲氧基甲基安非他命成分之咖啡包2包售予吳柏勳 ，並收取價金2,000元。嗣經警方當場查獲，並扣得含有甲 氧基甲基安非他命成分之毒咖啡包2包（總重15.4788公克， 取樣0.0266公克，餘重15.4522公克）、現金2,000元。二、案經宜蘭縣政府警察局移請台灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引 用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意 見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。 又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證 據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞 辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯 不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。二、上揭事實，業據被告游哲宜於警詢、偵查及審理中坦承不諱 ，核與證人吳柏勳於警詢、偵查之證述情節相符（109年度 偵字第3478號卷第28至30頁、第68頁），並有現場查獲照片 、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、手 機截圖、監視器畫面、查扣照片可佐（109年度偵字第3478 號卷第17、20至25、36至55頁），而扣案之毒咖啡包2包經 送驗後，含第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分，有慈濟大 學濫用藥物檢驗中心109年7月1日慈大藥字第000000000號鑑 定書可佐（109年度偵字第3478號卷第111頁），是被告之自 白核與事實相符，又依被告供稱毒咖啡包係以每包約300元 之價格購入（109年度偵字第3478號卷第9頁、本院卷第22頁 ），而被告係以2包2,000元之價格販售，足認被告販售含有 甲氧基甲基安非他命成分之毒咖啡包有營利之意圖，從而， 本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，毒品危害防制條例第4條於109年1 月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，而109年7 月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」；109年7月15日修正施 行後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科1千5百萬元以下罰金」。修正前毒品危害防制條例第17條 第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法規 定，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項提高刑度，又修 正後之毒品危害防制條例第17條第2項已限縮於「偵查及『歷 次』審判中均自白者」始有減輕其刑之適用，是被告行為後 之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用 行為時即109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項之規定。
四、論罪科刑：
㈠核被告2次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪。
㈡被告持有之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。 被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於 偵查中檢察官訊問（109年度偵字第3478號卷第71頁）及本 院審理中（本院卷第22至23、124、164頁）均自白上揭犯行 ，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。㈣被告經警於109年6月2日當場查獲事實一㈡之犯行後， 警方於未有確切之根據得為合理可疑被告涉犯於事實一㈠販 賣第二級毒品之犯行時，詢問被告是否涉犯其他販賣毒品案 件，被告自行供述事實一㈠之犯行，對未發覺之本案自首， 進而接受裁判，此有被告供述可稽（109年度偵字第3478號 卷第9頁），故就被告事實一㈠之犯行依刑法第62條前段減輕 其刑，並遞減之。
㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂 「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事
由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。 被告所犯之販賣第二級毒品罪，業已依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，且其中事實一㈠部分，依刑法第62 條前段遞減，難認有何情輕法重，情堪憫恕之情，是辯護人 就此部分主張亦應依刑法第59條予以酌減，為無理由，附此 敘明。
㈥以行為人之責任為基礎，並審酌被告販賣第二級毒品，影響 社會治安甚鉅，助長毒品氾濫，違反國家禁令，惟念及各該 次販賣之毒品數量及價格尚非至鉅，且犯後尚知坦承犯行， 兼衡其犯罪動機、目的、素行、被告之智識程度、生活狀況 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。 ㈦沒收：
1.扣案之被告犯事實一㈡之犯罪所得2,000元，依刑法第38條 之1第1項宣告沒收；未扣案之被告犯事實一㈠之犯罪所得2 ,000元，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
2.扣案之含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分之毒咖啡 包2包（總重15.4788公克，取樣0.0266公克，餘重15.452 2公克），為本案查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條 例第18條第1項沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林小刊提起公訴，經檢察官張學翰到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 王耀興
法 官 林惠玲
法 官 游皓婷
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。