臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第243號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 洪時雄
籍設新北市○○區○○路0號（新北○○○○○○○○）
上列上訴人因被告遺棄案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴
字第855號，中華民國109年10月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署108年度偵續字第428號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為成年人，係告訴人甲○○（民國00 年0月00日生，於90年8月11日以前為未滿12歲之兒童，自90 年8月11日至96年8月10日止為12歲以上未滿18歲之少年）之 生父，其等間具直系血親之親屬關係，依民法第1114條第1 款、第1115條第1項第1款之規定，被告對告訴人負有第一順 位扶養義務，復依同法第1084條第2項及兒童及少年福利與 權益保障法第3條規定，於告訴人出生時起至96年8月10日止 有保護及教養告訴人之義務。被告之妻高秀英於81年5月28 日死亡後，告訴人即由被告照顧，惟被告於89年間之某日起 ，明知告訴人當時僅為未滿12歲之兒童，係無自救力之人， 而告訴人之外祖母當時又高齡78歲而無謀生能力，告訴人之 姊洪雪華當時亦為17歲之少年，無其他順序在先之扶養義務 人可予照料，而其為告訴人之父，依法令負有扶助、養育及 保護之義務，竟基於遺棄之犯意，將當時承租在臺中縣大肚 鄉（現改制為臺中市○○區○○○路0巷0弄0號租屋處內之所有值 錢物品搬離，且行方不明、聯絡無著，亦未支付任何扶養費 用，以履行維持告訴人生存所必要之扶助、養育及保護等義 務，且被告不為告訴人生存所必要之上開行為，至告訴人於 年滿12歲而成為少年後，尚在繼續中，直至96年8月10日為 止，因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第294條第1項後段之成年人故意對兒童、少年 犯違背法令而遺棄罪等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30 2條第2款定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為
人之法律，95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文 。查修正前刑法第80條第1項第2款及同條第2項關於追訴權 之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅： 三年以上、十年未滿有期徒刑者，十年。」、「前項期間， 自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者， 自行為終了之日起算。」；修正後刑法第80條第1項第2款與 同條第2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅 ：犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年 。」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續 之狀態者，自行為終了之日起算。」。經參酌修正後刑法所 定時效期間較長，亦即行為人被追訴之期限較久，對行為人 較為不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人 ，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之舊法。本 案被告被訴涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段、刑法第294條第1項後段之成年人故意對兒童犯違背法 令而遺棄罪之罪嫌，刑法第294條第1項後段違背義務之遺棄 罪之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定（按「兒童及少 年福利與權益保障法」原名「兒童及少年福利法」，修正名 稱自100年11月30日公布施行。該法第112條第1項之規定與 原兒童及少年福利法第70條第1項規定相同，無法律變更問 題）加重二分之一後（屬刑法分則之加重），法定最重本刑 為7年6月以下有期徒刑，係屬修正前刑法第80條第1項第2款 所定「三年以上十年未滿有期徒刑」之罪，其追訴權時效期 間為10年。
三、又按刑法第294條第1項後段之遺棄罪，為不作為犯，以負有 扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存 所必要之扶助、養育或保護時，犯罪即為成立。所謂無自救 力之人，係指其人無自行維持生存所必要之能力而言。而所 謂不為生存所必要之扶助、養育或保護，以義務人不履行其 義務，於無自救力人之生存，有危險之虞為已足，不以果已 發生危險為必要（最高法院107年度台上字第1362號判決意 旨參照）。進言之，刑法的功能在於法益之保護，為了強化 對於無自救力之人的生命法益保護，針對帶來生存危險的行 為於遺棄罪章設置獨立處罰之規定，是以刑法第294條第1項 之違背義務遺棄罪，屬危險犯，不以實害發生為必要，但其 究責之重點仍以遺棄行為（積極的遺棄或消極的不為生存所 必要之扶助、養育或保護）造成無自救力人生命生存「危險 」，而非處罰單純之義務違反，否則將使刑事責任與民事責 任混淆不清。該條項後段之遺棄罪，於構成要件內已明定「
對於『無自救力』之人，不為其『生存所必要』之扶助、養育或 保護」，所謂「生存所必要」，係以於無自救力人之生存有 危險者為限（最高法院24年度總會決議、87年台上字第2395 號判例意旨參照），可謂將犯罪行為製造出對法益侵害之危 險內含於其中，當有義務者之行為人對無自救力之人為遺棄 行為，其情狀依一般社會通念認為造成該行為客體（無自救 力之人）有生存危險，犯罪即告成立，並非以單純義務違反 為判斷基準，而是以「危險」為核心闡釋義務人不履行其義 務，基於遺棄故意而為遺棄行為，於無自救力之人之生存有 危險時，即無從解免該罪責。且行為人以積極作為之方式遺 棄而實現該罪之構成要件，於遺棄行為完成時犯罪即成立， 所造成之後法益處於危險狀態乃犯罪狀態之延續，而非犯罪 行為之繼續；以不作為方式違犯時亦同，即當行為人對於無 自救力之人消極不履行其生存所必要之扶助、養育或保護之 義務，於無自救力人之生存有危險之虞，該罪即告成立，事 後未再履行扶養、保護義務，僅係最初不作為所造成之犯罪 狀態之延續。
四、訊據被告於偵查及本院審理時坦承於89年間因避債而離家出 走，將告訴人留在當時租屋處，未留下財物或請他人照顧告 訴人等情不諱（偵卷第28至29頁，本院卷第158頁），但否 認遺棄犯行，辯稱：當時長女洪雪華已經在工作賺錢，可以 照顧告訴人云云。經查：被告與配偶高秀英育有三子，長女 洪雪華（72年次）、長子洪建風（73年次）、次女即告訴人 甲○○（78年次），高秀英於81年5月間過世，告訴人即由被 告負責照顧，被告於85年間再婚並與再婚配偶育有一子，連 同與高秀英所生三名子女一家人共同居住於臺中地區，但被 告於89年5月間離婚，妻子偕同幼子搬離，長子洪建風亦離 家獨自生活，家中僅剩被告、洪雪華及告訴人，被告因在外 積欠債務，於離婚後1至2個月內之某日，突然取走家中值錢 物品即離家出走，行方不明，留下告訴人及其姊洪雪華，當 時告訴人未滿12歲，洪雪華約17歲仍未成年，且不時有不明 人士前來討債，故於被告離家後約莫1至2星期左右，洪雪華 與告訴人即搬離上址，洪雪華將告訴人送往北部地區與外祖 母、阿姨同住，自己則因工作之故仍居住於臺中地區，告訴 人並於89年9月1日轉學到臺北縣的小學就讀，由外祖母及阿 姨照顧扶養成人等情，業據證人即告訴人於原審審理時（原 審訴字卷第184至198頁），證人洪雪華於偵查及原審審理時 （偵卷第32頁、原審訴字卷第198至213頁）、證人即告訴人 之阿姨高鳳微於偵查及原審審理時證述明確（偵續卷第87至 88頁、原審訴字卷第213至229頁），並有戶籍謄本在卷可稽
（偵卷第38頁，臺灣新北地方法院106年度家親聲字第490號 卷第21至29頁）。被告於89年5月離婚後某日離家出走時， 告訴人為未滿12歲之兒童，無謀生能力，屬無自救力之人， 且當時家中並無可妥為照顧告訴人之成年人，被告為告訴人 之生父，對告訴人負有第一順位之扶養義務，卻逕自離家， 對年幼之告訴人不為生存所必要之扶助、養育或保護，此舉 使告訴人之生存有危險之虞，且告訴人之姊洪雪華當時年僅 17歲，同為未成年人，並無完整之謀生能力，以一般社會通 念，難期未成年之兄姊能妥適照顧年幼弟妹。若上情屬實， 則於被告89年5月離婚後之某日離家而對年幼之告訴人不為 生存所必要之扶助、養育或保護之時，犯罪行為即已完成。 惟告訴人係於108年7月1日始向臺灣新北地方檢察署提出告 訴，此有蓋有該署收狀章戳之刑事告訴狀可憑，檢察官方開 始實施偵查，於109年2月13日偵查終結提起公訴，於同年4 月22日繫屬於原審法院，亦有臺灣新北地方檢察署109年4月 21日新北檢德福108偵續428字第1090037294號函及其上之收 狀章戳可稽，已罹於10年追訴權時效期間。原判決以被告所 為未致使告訴人陷入生存危險狀態，且主觀上無遺棄故意而 為無罪諭知，即有違誤，檢察官上訴意旨以被告離家時將年 幼之告訴人獨留家中，當下即已成立犯罪，不因告訴人之後 由外祖母、阿姨接手照顧而受影響等節，認有理由。至於公 訴意旨以直至96年8月10日告訴人滿18歲前為止，被告不為 告訴人生存所必要之上開行為，尚在繼續中，而主張以96年 8月10日作為追訴權時效計算之基準並依修正後之刑法第80 條規定認追訴權時效尚未完成云云，姑且不論告訴人自89年 間由外祖母、阿姨接手照顧後，是否仍處於生存危險狀態， 非無爭議，然被告以不作為方式犯遺棄罪，其不履行扶養義 務使告訴人生存法益受有侵害危險時，犯罪即已完成，縱事 後持續未履行扶養、保護義務，使告訴人之法益處於危險狀 態，應係最初行為造成之犯罪狀態之延續，而非犯罪行為之 繼續，檢察官以96年8月10日告訴人滿18歲前作為追訴權時 效計算基準，將不履行義務之狀態視為行為之繼續，難謂可 採。綜上，原判決以被告所為不成立犯罪，誤為無罪諭知， 無可維持，應予撤銷，但本件之追訴權時效既已完成，仍應 由本院為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官李淑珺提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 曹馨方
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日