臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第191號
上 訴 人
即 被 告 羅緯
選任辯護人 彭首席律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院109年度訴字第709號，中華民國109年12月2日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第4326號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
羅緯犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表「應沒收物」欄所示之物，均沒收之。 犯罪事實
一、羅緯知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（即非制式手槍 ）及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例（下稱 槍砲條例）所管制之違禁物品，非經主管機關許可，不得持 有，竟未經許可，為了防身目的，而基於非法持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈等之犯意，於 民國109年3月間某日，以不詳方式取得如附表編號1、2所示 之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力之子彈1 5顆，並即持有之。嗣於109年4月12日，為警方持臺灣新竹 地方法院核發之搜索票至其住處執行搜索，當場扣得如附表 所示之槍枝、子彈，而查知上情。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢 察官、上訴人即被告羅緯及辯護人均不爭執其證據能力，且 迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第76至81 頁），本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當，非供述 證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中（含羈押庭時）及
原審準備程序時供承明確；並有原審法院之搜索票、新竹市 警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣 案物品照片、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表附卷可稽， 以及扣案如附表編號1、2所示之上開改造手槍、子彈可證。 又扣案之槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定， 鑑定結果詳如附表編號1、2「鑑定結果」欄所示，各具殺傷 力，此有該局109年5月21日刑鑑字第1090040446號鑑定書在 卷足憑（見偵卷第124頁）。上開鑑定單位就扣案子彈雖僅 採樣5顆進行試射鑑定，但因試射結果均可擊發並具殺傷力 ，且檢視該等子彈之規格與外觀既屬相同（見偵卷第124頁 背面），則未經試射之子彈亦應可認均具有殺傷力；況檢察 官、被告及其原審辯護人於原審時，皆顧及全部試射鑑定可 能造成鑑定人員之風險，乃均同意其他未經試射之子彈亦具 有殺傷力，有原審之準備程序筆錄在卷可憑（見原審卷第47 、48頁）。按此，足認被告持有之上開改造手槍1支及子彈1 5顆，均具有殺傷力無疑。
㈡至於被告及辯護人於本院雖辯稱係受吳盛寅所託而寄藏扣案 之槍彈云云（見本院卷第79、84頁）。然查，被告就扣案槍 彈之來源，已迭於警詢、偵查中及原審準備程序時，供承扣 案之槍枝、子彈係其購自網路而取得，有卷附警詢筆錄、訊 問筆錄及原審準備程序筆錄可參（見偵卷第5頁背面、27頁 背面、29頁、原審卷第46頁），其於本院審判中改口辯稱係 吳盛寅所寄託藏放云云，已與其上開陳述有異，且未提出任 何可信之證據佐證；況扣案之槍枝，經警方蒐證後，亦未發 現可資比對之指紋乙情，有卷附新竹市警察局證物處理報告 書（見偵卷第17至18頁背面）可參。是被告此部分辯解，自 難遽予憑採，故本案仍應認被告係屬非法持有槍彈而非寄藏 。辯護人雖聲請調取吳盛寅之在監押資料，以查明其因槍砲 案件而被羈押乙節，但辯護人亦表示此資料不見得與本案有 關等語（見本院卷第81頁），既然所聲請調查之證據，不能 證明與本案具有關聯性，即無調查之必要，而應予駁回。 ㈢據上所述，本案事證明確，被告上開非法持有可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈等犯行，均足以認 定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
㈠新舊法比較：
被告行為後，槍砲條例第4條、第7條至第9條條文於109年6 月12日修正施行。參酌此次立法修正說明略以：依司法實務 相關見解，制式槍枝係指「經政府立案、合法工廠生產之槍 枝」；非制式槍枝則指「非政府立案合法工廠或私人自行生
產之土造槍枝，又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（ 改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍）」 ；至於原司法實務所指其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之 各式槍砲，即非制式手槍部分之見解，因鑒於現行查獲具殺 傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且 殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法 益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠 低於制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容 易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別 適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲 從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分 子大量使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲 進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要 等語。是依立法說明以觀，本次槍砲條例之修正目的，在於 為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式 槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲條例第4條、第7條至第 9條均增加「制式或非制式」之構成要件，可知本次修正後 ，即不再區分制式與否，而係以同法第4條第1項第1款所定 之特定類型槍砲（即槍砲種類）而為區別適用之標準。本件 被告持有之槍枝，按鑑定結果其槍枝種類屬改造手槍，依槍 砲條例第4條第1項第1款之分類，雖屬非制式手槍，而非屬 其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝類，但修法前之實務見解 仍以後者評價論科。因此就被告所為犯行，於修正前應論以 該法第8條第4項之罪（非法持有其他可發射子彈之改造手槍 罪），於修正後則應論以同法第7條第4項之罪（非法持有非 制式手槍罪）。而修正前該法第8條第4項規定：「未經許可 ，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年 以上十年以下有期徒刑，併科罰金新臺幣七百萬元以下罰金 」，修正後該法第7條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏 或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有 期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，兩相比較，以修 正後所應適用之罰則為重，亦即修正後之規定不利於被告， 依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前 槍砲條例第8條第4項之規定論處。原判決認本件經新舊法比 較後，逕行適用新法規定之見解，尚有未洽。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲條例第8條第4項之非法持有可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（下稱非法持有改造手槍 罪）及同法第12條第4項之非法持有子彈罪。其同時非法持 有子彈15顆，係以一行為侵害同一社會法益，屬單純一罪。 按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦
即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為 終了時為止，是被告自109年3月間某日起至109年4月12日為 警方查獲時止，持有上開改造手槍及子彈，為繼續犯，應僅 各成立一罪。又其同時持有不同種類客體之改造手槍及子彈 ，屬於以一行為同時觸犯非法持有改造手槍及子彈罪，應依 刑法第55條想像競合犯規定，從一重論以非法持有改造手槍 罪。
㈢辯護人雖略以：被告為本件行為時尚未滿20歲，涉世未深， 亦非為特定犯罪目的而刻意為此犯罪，且未持以從事其他不 法行為，犯罪情節尚屬輕微，另警方持搜索票於路邊攔查被 告後，其即配合警方返家取槍，並坦承犯行，態度極為良好 等情，而要求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按，刑法 第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負 擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不 得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判 決要旨參照）。經查，辯護人所稱上情，係屬被告之犯罪動 機、目的及犯罪後之態度，依上開說明，僅可為法定刑內科 刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由。雖被告為本案犯 罪行為之際，年紀尚未滿20歲，但其既知悉扣案之槍彈為違 禁物，持有槍彈並屬重罪，卻僅出於防身目的即予持有（見 偵卷第35頁），且其持有本案槍、彈，已對社會治安具有相 當程度之潛在危險性，於客觀上並無非持有扣案槍彈不可之 情，難認有何犯罪情狀可憫恕之處，即無刑法第59條之適用 ，是辯護人此部分要求，難認有據。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因酒後駕車之公共危 險案件，經檢察官為緩起訴處分後期滿未經撤銷之素行，有 其前案紀錄表在卷可參；其知悉具有殺傷力之槍枝及子彈存 有高度之危險性，係政府嚴禁之違禁物，竟仍為防身而非法 持有本案槍、彈，對於社會治安及人身安全所造成潛在之危 害甚鉅，所為實非可取；考量其於犯後曾承認持有本案槍彈 之犯行，並於員警搜索時主動交出，應具悔意，犯罪後態度 良好，且本件尚無證據證明其曾持本案槍、彈從事其他不法 行為；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有本案槍、彈之 數量、期間，暨高中畢業之智識程度、現於工地工作、每日 收入約新台幣（新台幣）1千5百元至1千8百元、尚無需扶養 親人之生活狀況，以及所生危害等一切情狀。原審於斟酌一 切量刑因子後，量處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，及 諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日之標準等節，與罪刑
相當，本院乃科處與原判決相同之刑度及易科標準。辯護人 雖請求宣告緩刑，然因本院量處之刑度超過有期徒刑2年， 不符刑法第74條第1項所定緩刑之要件，於法無據，不能准 許。
㈤沒收：
扣案如附表編號1、2「應沒收物」欄所示之改造手槍1支及 未經試射而具殺傷力之子彈10顆，均屬違禁物，依刑法第38 條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收之 。至於扣案如附表編號2所示業經鑑定機關試射之子彈5顆， 經鑑定雖具殺傷力，但因試射擊發裂解而失其子彈之結構及 性能，已不再具有殺傷力，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收 。
四、綜上所述，被告之上訴雖無理由，惟原判決既有如上所述之 違誤，即無可維持，應予撤銷，並改判如主文第二項所示之 刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官許大偉起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十
年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附 表：
編號 扣押物品名稱、數量 鑑定結果 應沒收物 1 改造手槍1支 認係改造手槍（槍枝管制編號0000000000），由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 左列改造手槍1支 2 子彈15顆（採樣5顆試射，其餘10顆未經試射） 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣5顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 左列未經試射之子彈10顆