臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第41號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林智緯
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴
字第930號，中華民國108年4月26日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署105年度偵字第19543號），提起上訴經本院判
決，復經最高法院發回後，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分罪刑撤銷。
甲○○成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。又成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實
一、甲○○（成年人，知悉其弟林○○及友人田○○均為少年）與彭添 鎮、張誼嫻、魏榮俊、張文彥、李延靖與劉凡齊、顏毅盛（ 改名顏健倫，下仍沿用原名）、張德文（以上3人均業經原 審另行判處罪刑確定）、少年張○○、田○○、林○○（以上3人 分別為民國00年00月生、89年8月生、87年8月生，人別資料 詳卷，均另由臺灣桃園地方法院少年法庭審理）及真實姓名 不詳、自稱「水哥」之成年男子基於三人以上共同意圖為自 己不法之所有詐欺取財之犯意聯絡，籌組詐騙集團，以「水 哥」為首，於105年5月20日由「水哥」先指示劉凡齊承租新 北市○○區○○○街00巷00號房屋，作為詐騙「機房」之場地， 嗣機房內設備架設完成後，即陸續通知甲○○、彭添鎮、張誼 嫻、魏榮俊、張文彥、李延靖、顏毅盛、張德文及少年張○○ 、田○○、林○○等人到場（詐騙集團成員抵達機房日期詳如附 表一所載），由「水哥」負責訓練各成員詐欺手法，提供教 戰筆記本（即詐騙稿，記載如何與大陸地區民眾對答，以順 利遂行詐騙之資料），並指揮分派由劉凡齊負責日常用品採 買，採集中管理方式，詐騙集團成員不得自由進出，不得與 外界聯繫，而自105年6月間起，向大陸地區民眾實行詐騙行 為，由甲○○、彭添鎮、張誼嫻、張文彥、李延靖、魏榮俊及 張德文等人擔任第一線人員；由顏毅盛擔任第二線人員；劉 凡齊責擔任第三線人員，並負責機房內採買及機房內開銷。 詐騙模式如下：先由「水哥」透過不詳方式取得大陸地區人 民資料後，將資料分派給第一線人員，由第一線人員假冒大
陸各地公安局人員，謊稱受騙民眾涉及刑事案件，致受騙民 眾陷於錯誤後，即轉由第二線人員接手，該人員則向受騙民 眾偽稱係北京市東城分局公安，須凍結銀行帳戶內款項，並 將款項匯入指定帳戶接受調查，復由第三線人員冒充北京市 最高人民法院人員，並提供金融機構帳戶，要求受騙民眾依 指示前往自動櫃員機操作，而匯款至指定之金融機構帳戶， 而以此方式，分別詐騙如附表二編號1、2所示之人（被害人 、詐騙方法均詳如附表二所示）。嗣警方接獲線報，於同年 月27日晚上8時15分許，在上開「機房」執行搜索，當場查 獲機房內甲○○等12人，並扣得如附表三所示之物。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定被告甲○○犯罪之供述證據，檢 察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力， 且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳 述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況， 依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又 本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證 據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，並經證人即同案被告顏毅盛、少年張○○、田○○ 、林○○於偵訊時供述明確，復有新北市政府警察局新莊分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（劉凡齊、張誼嫻、彭添鎮 、顏毅盛）共5份（見他字卷第11至17、21至27、31至35、3 9至51、55至59頁）、詐騙稿（見他卷第109至111頁）、內 政部警政署刑事警察局現場數位證物勘察報告2份（見他卷 第201至215頁）、刑事警察局國際刑警科105年7月13日職務 報告、內政部警政署刑事警察局106年9月14日職務報告各1
份（見偵卷㈠第111、112頁、偵卷㈡第377-2至377-7頁）、證 人即被害人廖登群之大陸地區公安製作之詢問筆錄、中國郵 政儲蓄銀行自動櫃員機客戶憑單2紙、重慶農村商業銀行自 動櫃員機通知單、中國工商銀行自助終端支取定期存款之憑 條影本、扣案筆記型電腦內被害人廖登群之身分證件影本、 偽造之北京市中級人民法院傳票（被傳喚人：廖登群）、中 華人民共和國北京市人民檢察院刑事拘留令凍結管制令檔案 影像、機房VIOS：203.175.160.130通聯記錄、廖登群手寫 之陳述書各1份（見偵卷㈠第42至46、134至143頁、偵卷㈡第1 74至179頁）、戴勇之大陸地區公安製作之詢問筆錄、中國 農業銀行銀行卡交易明細清單、扣案筆記型電腦內被害人戴 勇之身分證件影本、偽造之北京市中級人民法院傳票（被傳 喚人：戴勇）、中華人民共和國北京市人民檢察院刑事拘留 令凍結管制令檔案影像、北京市中級人民法院公證處檔案影 像、機房VIOS：203.175.160.130通聯記錄、戴勇手寫之陳 述書各1份（見偵卷㈠第115至127頁、偵卷㈡第169至171頁） 在卷可稽，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採 信。
二、本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪
一、核被告就附表二編號1、2所為，均係犯刑法第339條之4第1 項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。檢察官雖起訴認被告 同時涉犯同條項第1款冒用公務員名義加重詐欺罪嫌，惟本 款所冒用之公務員係指我國之公務員，本件被告係冒用大陸 地區公安，難認係屬我國公務員，自不應構成此款，起訴意 旨認被告就上開部分亦同時涉犯刑法第339條之4第1項第1款 冒用政府機關或公務員名義犯詐欺取財罪，即有未洽，惟同 一加重詐欺犯行如僅有加重事由之增減變更，仍屬實質上一 罪，尚無庸變更起訴法條或為無罪之諭知，附此敘明。再按 共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非 僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內， 對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院 32年上字第1905號判決意旨參照）。是於集團式之犯罪，原 不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須 分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責 ，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於 何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部 分為孰人下手之必要。查被告加入綽號「水哥」等人所屬之
詐欺集團，並由被告及詐欺集團成員張誼嫻等人向被害人戴 勇、廖登群施以詐術，致被害人2人陷於錯誤而匯款，是核 被告所為，核屬該詐欺集團詐欺取得被害人財物之全部犯罪 計劃之一部行為，終達成該詐欺集團詐欺取財之目的，是其 自應就「水哥」等人所屬詐欺集團成員所為之詐欺取財犯行 ，同負全責，準此，被告與「水哥」、彭添鎮、張誼嫻、魏 榮俊、張文彥、李延靖與劉凡齊、顏毅盛、張德文、少年張 ○○、田○○、林○○及所屬詐欺集團成員間，就本件上開2犯行 ，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯附 表二編號1、2所示之三人以上共同詐欺取財罪，犯意各別、 行為互殊，應予分論併罰。而本件犯罪時間係自105年6月， 於是時組織犯罪防制條例關於犯罪組織之定義尚係「指三人 以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪 活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。」， 尚未涵蓋詐騙集團之類型，故不另論組織犯罪防制條例，附 此敘明。
二、被告為本案犯行時為已滿20歲之成年人，而少年林○○、田○○ 分別為87年8月生、89年8月生，有其等年籍資料在卷可參， 被告亦坦承知悉2人當時尚未滿18歲（見本院前審卷第261頁 ），是其與12歲以上未滿18歲之少年共同實施犯罪，均應依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加 重其刑。至刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法 得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原 因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著 有69年台上字第4584號判例可考，是以，為此項裁量減輕其 刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有 足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法 ，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。查被 告明知詐欺案件頻傳，政府大力查緝，遭受詐騙之人痛失一 生積蓄，且甚難尋回詐騙款，此種犯罪對社會危害既深且廣 ，立法機關亦提高刑度欲遏止犯罪，被告猶為一己之私利， 圖謀不勞而獲，仍執意加入詐欺集團，更在機房擔任第一線 實施詐術之人，本件詐騙金額合計高達人民幣34萬餘元，在 客觀上難認有何情堪憫恕或情輕法重之處，自不宜於法定刑 度之外，適用刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。肆、撤銷原判決之理由
原審就被告上開所犯均予以論罪，固非無見，惟查：一、被告冒用大陸地區公安詐騙被害人，難認係屬我國公務員，
其所為不構成刑法第339條之4第1項第1款冒用公務員名義加 重詐欺罪嫌，原審論以此款尚有違誤。又本件被告所犯如附 表二編號1、2所示之三人以上共同詐欺取財犯行，時間有間 、被害人不同、行為互殊，顯係基於各別之犯意而分別為之 ，自應予分論併罰，原審遽以一罪論處，尚有未洽。另被告 為本案犯行時為成年人，其知悉其弟林○○、友人田○○均為少 年，是其與12歲以上未滿18歲之少年共同實施犯罪，應依兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其 刑，原審漏未審酌，於法未合。又按刑法第59條於94年2月2 日修正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1點表明 ：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫 用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪 刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用 刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者 自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負 刑責，俾維法律安定與尊嚴，是以刑法第59條所規定「犯罪 情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑 」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用。本案被告不宜依刑法第59條規定酌減其刑，已如 上述，原審未查逕予適用而減輕其刑，自有未當。二、檢察官上訴意旨以：被告參與以詐欺為目的由自稱「水哥」 之成年男子所籌組之詐欺集團，並分工扮演不同角色隨機對 社會大眾詐欺取財之犯案過程中，可看出被告漠視人性善念 之自私貪慾、冀望不勞而獲騙取他人財物之態度，而罔顧渠 等之詐騙行為應會影響社會治安甚鉅、造成他人財產之重大 損失、嚴重戕害人與人間之信任關係，堪認惡性匪輕，可責 性亦不小，實不宜輕縱，原審援引刑法第59條，酌減被告刑 度至有期徒刑6月，實有違罪刑法定之原則，尚非允洽。又 被告甲○○係擔任第一線直接實施詐騙行為之人，惡性不輕， 且未與被害人戴勇、廖登群等人和解賠償損失，再給予緩刑 亦非適當。又被告為成年人，與少年張○○、少年田○○、少年 林○○等人共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項規定加重其刑，而原判決漏未論及，尚非適當 等語。檢察官執此上訴指謫原審量刑不當，即有理由，且原 審判決尚有其他違失之處，自應由本院將原判決關於被告甲 ○○部分罪刑予以撤銷改判。
伍、量刑
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，原應走正途謀 財，反冀不勞而獲，擔任詐騙集團機房第一線人員，直接騙 取被害人財物，惡性非輕，顯不宜輕縱，惟念及被告甫加入 未及數日，即遭查獲，犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡 其等素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目 的、手段、被害人2人所受之損害及未與被害人2人達成和解 等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執 行之刑如主文第2項所示，以示懲儆。又被告固均未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然於本件查獲後，目前仍 有案件在臺灣桃園地方檢察署偵查中，有本院被告前案紀錄 表可按，經本院經斟酌被告犯罪態樣及全案情節後，認不宜 給予緩刑，亦併此說明。
二、至犯罪金額沒收部分，關於二人以上犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得 亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，至於 共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追 繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之 認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷 疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明 程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字 第3937號判決意旨參照），查被告固在詐欺集團機房擔任第 一線人員，然其否認已領得薪資或報酬，衡以被告抵達機房 之日期距本案查獲之日，僅有3日，時間非長，被告所稱尚 未分得犯罪所得等語，難認為虛。且綜觀卷內事證，尚無證 據證明被告已領有薪資報酬，或有實際分得犯罪所得，依上 揭說明，自無庸諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀提起公訴，檢察官王家春提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4第1項
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
附表一
編號 成員名稱 抵達日期 1 劉凡齊 105/05/20 2 甲○○、張文彥 105/06/24 3 顏毅盛、彭添鎮、魏榮俊 105/06/21 4 張德文 105/06/16 5 張誼嫻 105/06/20 6 李延靖 105/06/22 附表二
編號 被害人 詐騙方法 1 戴勇 於105年6月25日下午2時許，撥打電話予戴勇，佯稱為重慶市公安局隊長，因其涉嫌非法集資案件，需依指示把存款匯入安全帳號中云云，致戴勇陷於錯誤，而依指示分別匯款人民幣3萬5千元、25萬元，至所指定農業銀行帳號00000000000000號帳戶之事實。 2 廖登群 於105 年6月26日8時許，撥打電話予廖登群 ，佯稱為重慶市公安局蔡警官，因其涉嫌非 法集資案件，需依指示將存款匯入指定帳戶 ，以接受調查云云，致廖登群陷於錯誤，而 依指示共匯款人民幣5萬5280.5元，及現金 存款1,800 元，至所指定行帳戶之事實。 附表三
編號 扣押物品名稱 持有人 1 監視器鏡頭11 支 劉凡齊 2 監視器主機1 臺 同上 3 監視器螢幕1 臺 同上 4 Gateway6臺 同上 5 無線電9支 同上 6 無線電底座1 個 同上 7 無線電話10支 同上 8 無線電話底座 1個 同上 9 隨身碟2個 同上 10 手機1臺 同上 11 手機1臺 同上 12 詐騙劇本1批 同上 13 詐騙轉單1批 同上 14 疑似被害人名 次1批 同上 15 印表機2臺 同上 16 桌上型電話1 臺 同上 17 無線電話1臺 同上 18 白板2個 同上 19 VOIP Gateway 3臺 同上 20 VOIP Gateway 4臺 同上 21 VOIP Gateway 4臺 同上 22 VOIP Gateway 1臺 同上 23 VOIP Gateway 3臺 同上 24 VOIP Gateway 2臺 同上 25 VOIP Gateway 1臺 同上 26 VOIP Gateway 1臺 同上 27 詐騙劇本（鋼 鐵人）1本 同上 28 詐騙劇本（進 帳文強）1本 同上 29 詐騙劇本（錢 來也）1本 同上 30 詐騙劇本（$ ）1本 同上 31 詐騙劇本1本 同上 32 令菸旗幟1隻 同上 33 桌上型電話② 1臺 同上 34 桌上型電話④ 1臺 同上 35 桌上型電話⑤ 1臺 同上 36 桌上型電話⑥ 1臺 同上 37 桌上型電話⑦ 1臺 同上 38 桌上型電話⑧ 1臺 同上 39 桌上型電話⑨ 1臺 同上 40 桌上型電話（ 2-9）1臺 同上 41 桌上型電話（ 2-6）1臺 同上 42 桌上型電話（ 2-10）1臺 同上 43 桌上型電話⑮ 1臺 同上 44 桌上型電話（ 19）1臺 同上 45 桌上型電話（ 2-1）1臺 同上 46 桌上型電話ki ngtel（02）1 臺 同上 47 桌上型電話AS ITO（21）1臺 同上 48 桌上型電話SA MPO紅⑩1臺 同上 49 桌上型電話SA MPO白（05）1 臺 同上 50 無線電話1臺 同上 51 無線電話1臺 同上 52 詐騙教戰守則 1本 同上 53 詐騙教戰守則 2張 同上 54 話機4臺 同上 55 筆記型電腦1 臺 同上 56 隨身碟2個 同上 57 詐騙相關文件 1張 同上 58 中國聯通SIM 卡5張 同上 59 手機1支 張德文 60 筆記型電腦1 臺 顏毅盛 61 隨身碟1個 同上