臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第12號
上 訴 人
即 被 告 李岳倫
選任辯護人 李瑀律師
許哲銓律師
參 與 人 邱○展 (真實姓名年籍資料詳卷)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院107年度訴字第367號，中華民國108年7月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第3846號、107
年度偵字第4089號、107年度偵字第4167號），提起上訴，經判
決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年，均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
邱○展所有如附表二編號2所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 稱之第三級毒品，依法不得販賣，仍分別或共同為以下犯行 ：
(一)甲○○與陳文煌共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意聯絡，於附表一編號1所示之時間、地點，販賣愷他命 予附表一編號1所示之人（詳細聯絡方式、交易對象、時間 、地點、金額、毒品種類、數量均如附表一編號1所示）。(二)甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表 一編號2所示時間、地點，販賣愷他命予附表一編號2所示之 人（詳細聯絡方式、交易對象、時間、地點、金額、毒品種 類、數量均如附表一編號2所示）。
(三)嗣經警執行通訊監察後，於民國107年6月25日上午6時50分 許持原審法院核發之107年聲搜字第326號搜索票分別至陳文 煌、甲○○、邱○展等之住處執行搜索並扣得如附表二編號1至 3所示之物（附表二編號2所示之物其後業已發還邱○展，詳 後述），再循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭 地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本件審理範圍為上訴人即被告甲○○（下稱被告） 就附表一編號1、2部分（即本院108年度上訴字第3236號【 下稱本院前審】判決附表一編號10、12部分）被訴販賣第三 級毒品罪部分。至同案被告陳顥哲、陳文煌、葉彥辰、鄺邦 仁所涉販賣第三級毒品等罪部分，經本院前審判決罪刑後， 檢察官及上開同案被告均未上訴而告確定，附此說明。二、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證 ，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第84頁至第87頁 、第153頁至第157頁），而該等證據經本院審酌並無違法取 得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。本判決所 引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，均認具 證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不 諱（106年度他字第1639號卷，下稱他字卷，卷二第328頁； 107年度偵字第4089號卷，下稱偵4089卷，卷二第262頁背面 ；原審卷一第52頁、第126頁、第127頁；原審卷二第63頁、 第76頁；本院前審卷第317頁至第318頁、第470頁、第494頁 ；本院卷第64頁至第66頁、第82頁、第159頁），核與同案 被告陳文煌於警詢、偵查、原審及本院前審審理時之供述大 致相符（107年度偵字第4167號卷，下稱偵4167卷，卷一第4 4頁至第45頁；107年度偵字第3846號卷，下稱偵3846卷，第 72頁背面、第169頁正背面；107年度聲羈字第66號卷，下稱 聲羈66卷，第9頁背面；原審卷一第46頁、第236頁，原審卷 二第70頁，本院前審卷第317頁），並有證人即購毒者余○佑 (真實姓名年籍資料詳卷，下同)、王宇正於警詢及偵查時之 證述情節互核一致（余○佑：偵4167卷二第391頁至第393頁 ，偵3846卷第175頁背面；王宇正：偵4167卷二第312頁至第 313頁，他字卷二第220頁背面至221頁），並有通訊監察書 （107年度聲搜字第326號卷，下稱聲搜326卷，第9頁、第13 頁）、通訊監察譯文（編號B321、B323：聲搜326卷第62頁 正背面；編號B261至263：他字卷一第146頁正背面）、搜索 票（偵3846卷第91頁，聲搜326卷第205頁、第226頁、第233 頁、第260頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵3846 卷第92頁至第96頁，聲搜326卷第206頁至第210頁、第227頁
至第231頁、第234頁至第238頁、第261頁至265頁）在卷可 憑，復有如附表二編號1至3所示之物扣案足憑（附表二編號 2所示之物其後業已發還邱○展，詳後述）。足認被告上開任 意性自白均與事實相符，俱堪認定。
(二)販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售 毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命並無公定價 格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當 亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之 販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外 ，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查 獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處 附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查 獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而 諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為 智識正常之人，本身亦曾有施用第三級毒品，此據被告於警 詢時供承不諱（他字卷二第337頁），對於愷他命交易向為 檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘 冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告於偵查、原審及 本院審理時均坦承其確有販賣愷他命與余○佑、王宇正（他 字卷二第328頁，偵4089卷二第262頁背面，原審卷一第126 頁，原審卷二第76頁，本院前審卷第317頁至第318頁、第47 0頁、第494頁；本院卷第64頁至第66頁、第82頁、第159頁 ），足認被告如附表一編號1、2所示販賣第三級毒品犯行時 ，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意 ，至為灼然。
(三)綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪：
(一)新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2
條第1項定有明文。而刑法第2條規定適用最有利於行為人之 法律，既曰法律，自較刑之較圍為廣，比較時應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、 自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜 其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處 斷；又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有 關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能 割裂而分別適用有利益之條文；最高法院24年上字第4634號 、27年上字第2615號判例可供參考。查被告行為後，毒品危 害防制條例第4條、第17條第2項於109年1月15日經總統公布 修正，並於同年7月15日施行(同條例第19條第1項，並未修 正)，查：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 00萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項則 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，而提高罰金 刑為「新臺幣1,000萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果 ，被告行為後之法律並未較有利於被告等，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第 4條第3項之規定處罰。
2、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增 加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。 經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告 ，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒 品危害防制條例第17條第2項之規定。且被告就附表一編號1 、2所示犯行，於偵查、原審及本院歷次審判中均自白，不 論毒品危害防制條例第17條第2項修正前後，俱符合減輕其 刑之要件，惟因上開新舊法比較適用時之整體適用原則，乃 適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，附此敘 明。
(二)罪名：核被告就附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告上開所犯 2次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
(三)共犯：被告與同案被告陳文煌就附表一編號1所示犯行，具 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(四)刑之減輕：
1、修正前毒品危害防制條例第17條第2項： 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段 各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑 。被告就附表一編號1、2所示犯行，業於偵查、原審及本院 審理中均自白犯行（他字卷二第328頁，偵4089卷二第262頁 背面，原審卷一第126頁，原審卷二第76頁，本院前審卷第3 17頁至第318頁、第470頁、第494頁；本院卷第64頁至第66 頁、第82頁、第158頁、159頁），均應依修正前毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
2、刑法第59條適用之說明：
⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形， 倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 （最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。 ⑵查被告就附表一編號1、2所示販賣第三級毒品犯行，固值非 難，惟衡以其等單次販賣毒品之數量非多，各次販賣對價僅 為新臺幣（下同）1,000元、2,000元（然實際僅獲得價金50 0元，詳後述），實未獲取重大利益，與販賣毒品謀取鉅額 獲利或查獲大量毒品之情形有別；販賣對象亦僅為余○佑、 王宇正2人，尚非大盤中盤大量散佈轉讓之情形；且就附表 一編號1之犯行，依被告於本院準備程序時所陳：陳文煌拿 毒品到我店裡面，本來要等余○佑，因為等不到余○佑，陳文 煌要我拿到位於我店裡面後方的籃球場給余○佑。販毒所得ㄧ 千元沒有拿給我，是余○佑拿給陳文煌等語（本院卷第65頁 ）；就附表一編號2所示犯行，依證人余○佑於警詢時證稱： 經檢視通訊監察譯文編號B-261、B-262、B-263通話內容，0 000000000是我使用的電話，0000000000是邱○展使用的電話 。内容是邱○展打來，換甲○○問我說，不是有人要買毒品K他 命，甲○○說毒品在他那裏了，我說我跟王宇正講好了要毒品
K他命4包2,000元，甲○○說他自己直接跟他交易就好，我才 跟甲○○說跟王宇正約當天晚上9點半在三星鄉大埔7-11交易 ，因為有人想要買毒品找我問，我才會幫忙問誰那邊有，通 常我都會打去找甲○○或陳文煌，然後請他們直接交易等語（ 偵4167卷二第392頁），是依被告及余○佑上開所陳，就附表 一編號1所示犯行，被告非自始參與該次販賣犯行，僅係基 於情誼而為同案被告陳文煌送交毒品予余○佑，本次犯行亦 未從中獲得任何利益，參與程度輕微；就附表一編號2所示 犯行，亦非主動參與本案販賣犯行，係因余○佑詢問始基於 施用毒品者間之互通有無，藉此牟得微薄利潤，且毒品價金 2,000元，亦僅收得500元，而遭購毒者賒欠1,500元，惡性 實非重大。衡酌上述各情，認被告所犯如附表一編號1、2所 示之罪，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑後，若科處其最低法定本刑3年6月以上有期徒刑，仍 有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰分別 依刑法第59條規定各酌減其刑，並各再遞減之。 (五)至被告就附表一編號1所示犯行係販賣第三級毒品予少年余○ 佑，然販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實 非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自 不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意 對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次 刑事庭會議決議意旨參照），另修正前毒品危害防制條例亦 無成年人對未成年人販賣第三級毒品加重其刑之規定，均附 此敘明。
三、撤銷改判理由、科刑審酌事項、緩刑及沒收： (一)撤銷改判理由：原審認被告所涉犯行事證明確，予以論罪科 刑，固屬卓見。惟查：⒈被告所犯如附表一編號1、2所示犯 行，於偵查、原審及本院準備程序及審理時業已坦認犯行， 而有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，原 審未適用前開規定，即有未洽。⒉如附表二編號2所示參與人 邱○展門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），作為販 賣毒品犯行聯繫購毒者所用之物，有前揭通訊監察譯文足證 ，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原 判決未予沒收，尚有未妥。被告上訴請求從輕量刑，且被告 所為販賣第三級毒品犯行，均有刑法第59條規定之適用等節 ，均為有理由；又原判決並有前開可議之處，無從予以維持 ，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無任何犯罪科刑紀錄 ，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，然其明知愷
他命具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至 鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣 意販售營利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，並斟 酌被告本案販賣第三級毒品之行為次數、毒品數量、價格、 對象、參與程度，暨被告就附表一編號1、2所示犯行則於偵 審坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自陳國中畢業、從事雞排 店、平均月收入4、5萬元、已婚、有2個未成年子女及生病 的外婆需扶養、照顧等之家庭經濟生活狀況（本院卷第89頁 ）等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。(三)應執行刑：
本院審酌被告犯如附表一編號1、2所示犯行，罪質相同，犯 罪時間為107年1月間至同年2月間，時間密接，販賣對象2人 ，暨販賣毒品之數量及犯罪所得均非鉅，與大盤或毒梟之大 量流通毒品，仍屬有別，如以實質累加之方式定應執行刑， 則處罰之刑度顯將超過被告行為之不法內涵，而違反罪責原 則，又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨 刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增 加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性。綜上 ，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施 以矯正之必要性，爰就被告定應執行刑為有期徒刑2年，以 示懲儆。
(四)緩刑之諭知：
1、緩刑向來被認為是一種刑罰的節制措施，宣告緩刑與否，乃 法院依職權得自由裁量之事項，且由於刑罰之執行往往伴隨 負面作用，對於刑罰規制效果不彰之人，若能給予緩刑，並 在宣告緩刑的同時，要求行為人履行或遵守各種事項，使得 緩刑在犯罪控制上的作用，實際上早已超越了節制刑罰的目 的，而參雜了道德教化、懲罰、保安處分、回復且衡平法秩 序等多重性質，在有罪必罰的觀念與嚴罰化的社會氛圍下， 此種處遇使得緩刑反而成為擴張國家懲罰機制與強化規範目 的功能。
2、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前開被 告前案紀錄表附卷可憑，其因年輕識淺，思慮難免欠周，未 能體察其行為之嚴重性，致罹刑典，犯後已坦承犯行，反躬 自省，經此偵查、審判及刑罰宣告之教訓，應知所警惕，且 被告年紀尚輕，心性未定，復斟酌自由刑本有中斷被告原本 生活，產生標籤效果等不利復歸社會之流弊，倘令其入監服 刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，對於初犯者， 若輕易施以該中期自由刑，將使其喪失對拘禁之恐懼，減弱 其自尊心；且執行機構設施、人力有限，難以對受刑人全面
達到教化之效果，因此似此中期自由刑既無益於改善受刑人 惡性，又無威嚇之效果，基此本院認被告經此偵、審程序及 科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，本院認其宣告之刑均以 暫不執行為適當，各爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併 諭知緩刑5年為適。復為使被告謹記教訓，提昇其法治觀念 ，避免再罹刑章，再衡酌被告之生活工作環境、犯罪之危害 性、犯後態度、刑法目的及比例原則後，並依第74條第2項 第5款之規定，諭知被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體提供義務勞務如主文第2項所示之時數，且依刑 法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾 觀護人得觀其表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。若被 告違反上開提供義務勞務之情節重大者，依法得撤銷其緩刑 宣告，一併指明。
(五)沒收部分：
1、犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查： ⑴就附表一編號1部分：依證人余○佑於警詢時證稱：毒品是陳 文煌的，他是透過甲○○拿毒品給我，我要付1,000元給陳文 煌，不是甲○○等語（偵4167卷二第391頁）；另依證人陳文 煌於偵查時證稱：我請甲○○幫我轉交1,000元K他命2小包給 余○佑，之後我再向余○佑收1,000元等語（偵3846卷第72頁 背面），被告亦於本院準備程序供稱：1,000元余○佑沒有拿 給我，是拿給陳文煌等語（本院卷第65頁），核與上開證人 供述相符一致，復無事證證明被告有已分得此次犯行之犯罪 所得，尚無從在被告所犯如附表一編號1所示犯罪項下宣告 沒收。
⑵就附表一編號2部分：依證人王宇正於警詢時證稱：我要購買 2,000元的第3級毒品愷他命4小包，但詳細情形我已經忘了 ，我僅記得先給500元，另外尚欠1,500元還未給甲○○等語（ 偵4167卷二第313頁），核與被告於本院準備程序時供稱： 我把價值2,000元的愷他命交給王宇正，王宇正只付500元， 剩下的1,500元沒有給付等語（本院卷第65頁、第159頁）相 符一致，堪認被告此部分犯行之取得之價金為500元，屬被 告之犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
2、犯罪工具：
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項( 此條項並未修正)定有明文。又所謂「供犯罪所用之物」， 乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪 之實行有直接關係之物而言。由於供犯罪所用之物與犯罪本 身有密切關係，透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以 相同工具易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家 實現刑罰決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利也產 生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。在 主觀要件上，本法雖未明文限制故意犯或過失犯，但過失行 為人欠缺將物品納入犯罪實行媒介之主觀利用認識，並未背 離其使用財產的合理限度或有濫權使用財產之情形，故無剝 奪其財產權之必要，自應將犯罪工具沒收適用範圍限縮為故 意犯，方符合目的性解釋。在客觀要件上，應區分該供犯罪 所用之物，是否為實現犯罪構成要件的事實前提，即欠缺該 物品則無由成立犯罪，此類物品又稱為關聯客體，該關聯客 體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，故非供 犯罪所用之物，其沒收必須有特別規定方得為之（最高法院 106年度台上字第1374號判決意旨參照）；再按財產可能被 沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管 法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有 必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三 人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此 限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該 財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項 判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由 內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之 理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律， 第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之， 刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之26分別定有 明文。次查
⑴扣案如附表二編號1所示之IPHONE行動電話（IMEI碼：000000 000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所 有（原審卷二第63頁，本院卷第82頁），並供其使用及為附 表一編號1、2所示販賣第三級毒品犯行所用之物，業據被告 供承在卷（原審卷二第63頁，本院卷第65頁至第66頁、第82 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所 犯附表一編號1、2所示罪刑項下宣告沒收。
⑵如附表二編號2所示之IPHONE行動電話（IMEI碼：0000000000
00000號，含門號0000000000號SIM卡1張），係第三人即參 與人邱○展所有雖曾經警扣案（聲搜326卷第265頁），惟其 後業已發還參與人邱○展，業據邱○展於本院審理時供述明確 （本院卷第163至164頁），為兼顧第三人參與訴訟程序之保 障，經本院於110年1月20日裁定第三人邱○展參與本案沒收 程序等情，有本院裁定在卷可考（本院卷第43頁），先予敘 明。又被告於本院審理程序時供述：當時我跟邱○展在一起 ，是余○佑要找我，因為邱○展在店裡幫忙，才打電話給邱○ 展，邱○展就將電話拿給我聽等語（本院卷第159頁、第160 頁），並有通訊監察譯文（編號B261至263）在卷可憑（他 字卷一第146頁正背面），核與參與人邱○展於本院審理時自 陳：門號0000000000號行動電話平常是我使用的，被告沒有 幫我繳任何費用，當天余○佑打電話到我這支手機說要找被 告，是我先接通的，我在現場大概知道聯絡的內容，但我沒 有要參與他們的意思等語（本院卷第163頁），則如附表二 編號2所示之IPHONE行動電話（IMEI碼：000000000000000號 ，含門號0000000000號SIM卡1張），就本案如附表一編號2 所示販賣第三級毒品犯行，具有促成、推進構成要件實現的 輔助功能，依參與人邱○展上開自述各節，佐以編號B261至2 63通訊監察譯文內容所示(他字卷一第146頁正背面)，堪認 參與人邱○展就附表一編號2之交易情節雖無參與之意，惟仍 難謂不知，則參與人邱○展持用之門號0000000000號行動電 話既係供被告犯如附表一編號2所示販賣第三級毒品犯行所 用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不 問屬於犯罪行為人與否，依刑事訴訟法第455之26條第1項前 段之規定，對參與人邱○展所有未扣案如附表二編號2所示之 手機諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶又共同正犯間關於犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實 上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於 非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑 項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年台上字第1 001號、第3573號判決參照），上開沒收原則於法院就義務 沒收之諭知，亦有適用，始無違公平。
①扣案如附表二編號3⑴所示之行動電話（OPPO）1支（IMEI碼： 000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000 號SIM卡1張），雖亦係供被告與同案被告陳文煌為如附表一 編號1所示販賣第三級毒品犯行所用之物，惟該行動電話為 陳文煌所有，業據陳文煌於原審供述明確（原審卷二第63頁 ），被告對該行動電話並無事實上處分權，尚無從在被告所
犯如附表一編號1所示犯罪項下宣告沒收。
②未扣案如附表二編號4所示之行動電話（含門號0000000000號 SIM卡1張），雖係供被告與陳文煌為如附表一編號1所示販 賣第三級毒品犯行所用之物，惟該行動電話為陳文煌所持用 ，業據陳文煌於警詢時證述明確（偵4167卷一第45頁），被 告對該行動電話並無事實上處分權，尚無從在被告所犯如附 表一編號1所示犯罪項下宣告沒收。
⑷至扣案如附表二編號3⑵所示之行動電話內含之另1門號000000 0000號SIM卡1張，雖經與陳文煌所有之Oppo手機一同扣案（ 聲搜326第238頁），惟並無證據足以證明該門號與本件犯罪 事實有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 11 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 110 年 3 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 行為人 販賣對象 交易時間、地點 交易數量及交易價格 交易經過 主文 1 ⑴甲○○ ⑵同案被告陳文煌 余○佑 （即起訴書附表伍編號二；本院前審判決附表一編號10） 107年2月15日晚上11時許，在宜蘭縣三星路一段某籃球場 愷他命2包（共約1.2公克），價格1,000元 余○佑於不詳時間先後與陳文煌所持用之門號0000000000號及門號0000000000號行動電話聯繫後，約定於甲○○所經營之貴族派香雞排店（址設宜蘭縣○○鄉○○路○段000號）交易，因余○佑未到，由陳文煌將愷他命2包交給甲○○轉交余○佑，甲○○於上址店內未遇余○佑，遂以其持用之門號0000000000號行動電話與陳文煌聯繫，陳文煌遂要求甲○○於左列時間、地點與余○佑進行交易，甲○○交付愷他命2包(共約1.2公克)予余○佑，余○佑則賒欠款項。於107年2月16、17日余○佑以其持用之門號0000000000號行動電話與陳文煌持用之門號0000000000號行動電話聯繫交付現金，嗣後於不詳時、地交付現金1,000元予陳文煌，而販賣第三級毒品愷他命1次。 甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。 2 甲○○ 王宇正 （即起訴書附表伍編號一；本院前審判決附表一編號12） 107年1月24日晚上9時30分許，在宜蘭縣三星鄉大埔社區統一超商 愷他命4包（重量不詳），價格2,000元 王宇正透過少年余○佑於107年1月24日晚上8時23分8秒許以少年所持用之門號0000000000號行動電話聯繫甲○○（使用少年邱○展所持用之門號0000000000號行動電話）後，甲○○嗣後於不詳時間以其所持用之門號0000000000號行動電話與王宇正聯繫，並於左列時間、地點與王宇正進行交易，交付價值2,000元愷他命4包（重量不詳）予王宇正，王宇正僅交付現金500元予甲○○，餘款1,500元則先賒欠，而販賣第三級毒品愷他命1次。 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：
編號 扣案物名稱及數量 扣案物內容 備註 沒收與否 1 行動電話(Iphone)1支 IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張 聲搜326卷第210 頁 為本件犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。 2 行動電話(Iphone)1支（其後發還予所有人即參與人邱○展，本院卷第163至164頁） IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張 聲搜326卷第265 頁 參加人邱○展所持用之左列行動電話，為被告所犯附表一編號2犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 行動電話（OPPO）1支 ⑴IMEI碼：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張 聲搜326卷第238頁 被告對該行動電話並無事實上處分權，尚無從在被告所犯如附表一編號1所示犯罪項下宣告沒收。 ⑵門號0000000000號SIM卡1張 無證據證明該門號與本件犯罪有關，不予宣告沒收。 4 未扣案之行動電話1支 含門號0000000000號SIM卡1張 未扣案 被告對該行動電話並無事實上處分權，尚無從在被告所犯如附表一編號1所示犯罪項下宣告沒收。