臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第77號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林耀江
高全銓
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院109年度
易字第278號，中華民國109年11月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第6557號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林耀江基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國107年6 月21至22日間某日晚上某時許，在新北市○○區○○路00巷00號 徐礽昌住處，踰越牆垣侵入該址住宅，竊取附表編號1至6所 示財物，得手後將其中編號1至5所示物品藏放在不知情之張 劍強所有之新北市○○區○○路00巷0號地下室(下稱系爭空屋， 張劍強就此部分侵入住宅不提出告訴)內。嗣因徐礽昌報警 處理，為警在系爭空屋尋獲附表編號1至5所示物品及林耀江 之個人照片，始悉上情。
二、案經徐礽昌訴由新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（被告林耀江部分）：
壹、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告林耀江於本院準備程序 及審理時均同意作為證據（本院卷第129、130、156、157頁 ），經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作 為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且 與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告林耀江於原審及本院審理時坦承不諱（ 原審109年度易字第278號刑事卷宗【下稱原審卷】第360頁 、本院卷第128、159頁），並經證人即告訴人徐礽昌於警詢 、檢察官訊問時證述綦詳（臺灣臺北地方檢察署108年度偵 字第6557號偵查卷宗【下稱偵卷】第13至18、185、186頁） ，及證人張劍強於警詢時證述在卷（偵卷第19至22頁），且 有新北市政府警察局新店分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 贓物領據、照片、新北市政府警察局新店分局109年5月6日 新北警店刑字第1094111589號函暨職務報告附卷可資佐證( 偵卷第23至27、31、33至55、187、189、201至211頁、原審 卷第223、225頁)，俱徵被告林耀江前揭任意性自白與事實 相符，堪信為真。
㈡檢察官雖認被告林耀江係以「破壞大門鎖及門窗玻璃、紗門 及後門」之方式為本件竊盜犯行，惟被告林耀江否認有上開 行為，且被告林耀江供稱：據我所知，綽號「阿林」的陳星 同、「阿嘉」許育嘉、「黑仔」也會在這條巷子出沒，不知 道是不是他們所為等語（偵卷第11頁），恰與證人即告訴人 於檢察官訊問及原審審理時證稱：我自己有看過附近的監視 器，發現有4個人輪流進出我家5次等語一致（偵卷第186頁 、原審卷第361頁），顯然告訴人之住宅非僅遭被告侵入行 竊，證人即告訴人亦不能指認究係何人破壞其住處門鎖、門 窗玻璃、紗門、後門，此部分不能排除是他人所為，無從認 定被告林耀江確有毀損門窗或其他安全設備之行為（毀損部 分亦未據告訴）。
㈢綜上，本案事證明確，被告林耀江踰越牆垣侵入住宅竊盜犯 行堪予認定，應依法論科。
二、比較新舊法：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告林耀江行為後，刑法第321條規定業 於108年5月29日修正公布，並自108年5月31日起生效施行， 修正前刑法第321條第1項規定之法定刑為：「6月以上、5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後刑 法第321條第1項之法定刑則為：「6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之 規定對被告林耀江並非有利，依刑法第2條第1項前段規定， 應適用被告林耀江行為時即修正前刑法第321條第1項之規定 。
三、論罪：
㈠核被告林耀江所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第 2款之踰越牆垣侵入住宅竊盜罪。
㈡檢察官起訴書犯罪事實欄已就被告林耀江侵入告訴人住宅竊 造之犯罪事實提起公訴，然於所犯法條欄漏未論及修正前刑 法第321條第1項第1款之加重要件，應予補正。至檢察官以 被告林耀江在告訴人住處，以「破壞大門鎖及門窗玻璃、紗 門及後門」之方式竊取財物，起訴被告林耀江涉犯修正前刑 法第321條第1項第2款之加重竊盜罪名，惟被告林耀江係以 「踰越牆垣」之方式為本件竊盜犯行，而犯同條款之罪名， 此為加重處罰之行為態樣，毋庸變更起訴法條。四、不另為無罪諭知：
㈠公訴意旨另以：被告林耀江為本件竊盜犯行，除附表所示財 物外，另竊得告訴人所有之隨身碟2個。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 告訴人與被告係處於對立地位，其提起告訴，以使被告受刑 事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證 據以資審認，而不得作為認定被告有罪之唯一依據。 ㈢訊據被告林耀江堅詞否認有在告訴人住處竊取隨身碟2個之犯 行；辯稱：我進入告訴人住宅時，裡面已經很亂，我看到喜 歡的就拿走，我當時住的系爭空屋是沒有電的，隨身碟對我 沒有用，所以我沒有拿等語。經查，證人即告訴人於檢察官 訊問時雖指稱其另有2個隨身碟失竊等語（偵卷第186頁）， 然依告訴人所提其住宅內部照片（偵卷第187、189頁），現 場有大量物品交錯堆疊，遍布全室，並疊放達相當高度，極 為混亂，告訴人所稱隨身碟是否隱沒其中，尚未可知。且依 證人即告訴人前開證述，曾有4名不同之可疑人士進出其住 處5次，則告訴人縱然失竊隨身碟2個，亦不能排除是遭他人 竊取。從而，依本案卷存事證，不能認定被告林耀江確有竊 取隨身碟2個之行為，原應為無罪之諭知，然此部分與前開 經起訴論罪之犯罪事實具有實質上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。
五、維持原判決之理由：
㈠原審以被告林耀江犯踰越牆垣侵入住宅竊盜罪，事證明確， 依修正前刑法第321條第1項第1款、第2款，刑法第2條第1項 前段、第38條之1第1項、第3項規定，以行為人之責任為基 礎，審酌被告林耀江不思以正當途徑賺取所需，反希冀不勞 而獲，踰越牆垣後，侵入告訴人之住宅，竊取如附表所示之 財物，顯未尊重他人之財產法益，毫無法治觀念可言；再審 酌被告林耀江所竊得除新臺幣（下同）15萬元之現金外，另 有茶壺、筆鎮、藝術銅像、女用手錶、琉璃紀念品等財物，
價值非微，對告訴人之損害非輕；再衡酌被告林耀江有諸多 毒品、竊盜之前案紀錄，並有搶奪、詐欺之前科，有本院被 告前案紀錄表附卷可考，其素行不佳；復考量被告林耀江犯 後雖坦承部分犯行，並陳稱很對不起告訴人，然所竊得之財 物僅部分發還告訴人(偵卷第31頁)，就所竊得之現金15萬元 並未賠償告訴人，且因服刑中亦無賠償之能力，其犯後態度 尚可，自無從據此為被告林耀江量刑上有利之考量；兼衡被 告林耀江自陳國中畢業之智識程度，入監前係與朋友合夥開 水果店，當時月收入約3、4萬多元，父親年邁，但現由其姊 扶養，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑8 月。 另就檢察官所指被告林耀江竊取隨身碟2個部分，認不能證 明犯罪，說明理由不另為無罪之諭知。併就沒收部分敘明： 附表編號1至5所示物品，已實際合法發還告訴人，有贓物領 據附卷可稽(偵卷第31頁)，依刑法第38條之1第5項規定，毋 庸諭知沒收；附表編號6之現金15萬元，為被告林耀江竊盜 之犯罪所得，未據扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維 持。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告林耀江雖坦承犯行，但就竊得物 品多未交代去向，且未與告訴人達成和解，賠償損失，犯後 態度難謂良好，原審量刑實屬過輕。
㈢按量刑輕重，為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出 之情形，自不得指為不當或違法。經查，被告林耀江竊得附 表所示財物，其中編號1至5所示物品均已發還告訴人，此觀 前開贓物領據即明，至編號6部分，被告於原審準備程序即 已陳明將竊得之現金15萬元用以購買毒品，花用殆盡等語（ 原審卷第238頁），並無「未交代贓物去向」之情事，而原 審已就未扣案之犯罪所得諭知沒收及追徵，並衡酌被告林耀 江竊取他人財物，對告訴人所肇損害，及其犯後未與告訴人 達成和解、賠償損害等情狀，詳為斟酌，在適法範圍內行使 其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，檢察官此 部分上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分（被告高全銓部分）：
一、公訴意旨略以：被告高全銓前因違反毒品危害防制條例，經 法院判處有期徒刑6月、1年3月及8月，於105年10月19日執 行完畢。猶不知悔改，被告林耀江、高全銓二人基於意圖為 自己不法所有之犯意聯絡，於107年6月21日11時至22日22時
30分，至徐礽昌位於新北市○○區○○路00巷00號住宅，趁徐礽 昌不在之際，以不詳方式破壞大門鎖及門窗玻璃、紗門及後 門後，潛入該屋竊取茶壺5個、藝術銅像2個、琉璃紀念品1 個、筆鎮1個、金色女用手錶1只、隨身碟2只及現金合計新 臺幣15萬元等財物，得手後將部分財物藏放在張劍強位於新 北市○○區○○路00巷0號地下室之閒置空屋內。嗣經徐礽昌發 覺有異報警處理，而在新北市○○區○○路00巷0號地下室起獲 茶壺5個、藝術銅像2個、琉璃紀念品1個、筆鎮1個、金色女 用手錶1只等物，乃循線查獲上情。因認被告高全銓共同犯 修正前刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證 明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意 旨參照）。
三、公訴意旨認被告高全銓涉犯加重竊盜罪嫌，係以被告高全銓 之供述、證人即告訴人、證人張劍強之證述、新北市政府警 察局鑑驗書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等，為主要 論據。訊據被告高全銓堅詞否認有何加重竊盜犯行，辯稱： 我沒有去過告訴人住處，我只是去系爭空屋找林耀江，他當 時住在那邊等語。
四、經查：
㈠告訴人之新北市○○區○○路00巷00號住宅，於107年6月21至22 日間某日晚上某時許，遭被告林耀江侵入竊取附表所示財物 ，得手後將其中編號1至5所示物品藏放在系爭空屋之事實， 業經本院依證人即告訴人、證人張劍強之證述、新北市政府 警察局新店分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等，認定 如上。而被告林耀江於警詢及原審審理時始終供稱：我是自 己一個人進入告訴人的住宅行竊，沒有共犯，高全銓不曾與 我一起到犯罪現場，我當時沒地方住，就住在系爭空屋，高 全銓只是來系爭空屋找我而已等語（偵卷第10頁、原審卷第 238、239頁），所述前後一致，且證人即告訴人於檢察官訊
問及原審審理時證稱：我自己看過監視器，發現有4個人輪 流進出我家5次等語（偵卷第186頁、原審卷第361頁），亦 未見被告林耀江有夥同他人侵入其住宅行竊之情，則被告林 耀江為本件竊盜犯行，是否另有共犯，容有可疑。 ㈡至新北市政府警察局新店分局警員據報在系爭空屋採證取得 菸蒂，經比對其DNA-STR型別與被告高全銓之DNA-STR型別相 符，固有新北市政府警察局107年8月21日新北警鑑字第1071 615693號鑑驗書在卷足稽(偵卷第59至62頁)，被告高全銓亦 坦承曾前往系爭空屋之事實無訛(偵卷第155頁、原審卷第35 8、359頁)。惟被告林耀江於本件案發前後住在系爭空屋之 事實，業經被告林耀江供述在卷（偵卷第11頁、原審卷第23 9頁），與證人即告訴人於警詢時證稱：我於107年6月23日 報案後，在文中路35巷5號地下室張劍強的空屋發現失竊贓 物，我們進去看的時候無人在內，但現場是有人居住的狀況 等語（偵卷第15頁），及證人張劍強證稱：系爭空屋已經長 達7至8年沒有在使用，我於107年6月23日要與鄰居徐礽昌入 內查看時，才知道鐵門被人用鐵鍊反鎖，我就找鎖匠來開門 ，發現裡面是有人居住的狀態等語（偵卷第20頁），殊無二 致，被告高全銓與被告林耀江為舊識，因而在其居住地點有 所停留，顯未超越朋友間一般常見之交際往來，自非得以被 告高全銓曾前往被告林耀江藏放贓物之居住地點，遽指被告 高全銓就被告林耀江之加重竊盜犯行，有犯意聯絡或行為分 擔，而以加重竊盜之罪名相繩。
五、綜上，本案依公訴人所舉證據，尚不能證明被告高全銓確有 共同竊取告訴人財物之行為，而使本院形成毫無合理懷疑之 確信，基於無罪推定原則，自應為被告高全銓無罪之諭知。六、維持原判決之理由：
㈠原審同此認定，以被告高全銓犯罪不能證明，諭知無罪之判 決，核無不合。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告高全銓曾在系爭空屋停留10分鐘 以上，現場又藏有告訴人失竊物品，足認被告高全銓與被告 林耀江共同行竊，原審未察，逕為無罪之判決，容有未合。 ㈢經查，被告林耀江係單獨侵入告訴人之住宅竊取財物，此經 被告林耀江供述明確，告訴人於案發後自行檢視監視錄影畫 面，亦未見被告林耀江行竊時有同行之人，且被告林耀江既 然居住在系爭空屋內，被告高全銓與之為舊識，因而前往該 址有所停留，核屬一般常人與朋友間之合理互動，尚難以被 告高全銓曾在被告林耀江藏放贓物之居住地點停留，遽指為 被告林耀江竊盜犯罪之共犯。本案既無其他證據足資證明被 告高全銓確有檢察官所指加重竊盜犯行，自不得徒憑上開推
論，認定被告高全銓犯罪。檢察官仍執前詞提起上訴，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官鄭少珏提起公訴，檢察官高怡修提起上訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
108年5月29日修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 項目 沒收與否 1 茶壺5個 不沒收 2 藝術銅像2個 3 琉璃紀念品1個 4 筆鎮1個 5 金色女用手錶1個 6 新臺幣15萬元 沒收