臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第689號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 吳政杰
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院109年度簡上字第170號，中華民國110年1月12日第一審判
決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵
字第128號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○因施用毒品案件，經 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年6 月20日執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院少年法庭以95 年度少調字第193號為不付審理之裁定；又於上開觀察、勒 戒執行完畢釋放後5年內，於99年間，再犯施用毒品案件， 經臺灣士林地方法院以99度湖簡字第775號判決判處有期徒 刑2月確定。詎仍不知悔改，於108年10月12日上午11時許， 在新北市淡水區淡金路路邊某處，基於施用第二級毒品犯意 ，將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，以燒烤吸食煙霧方 式，施用第二級毒品1次。嗣於108年10月13日，員警在新北 市○○區○○街○段000號居所及甲○○使用之車牌號碼000-0000號 自用小客車上，查獲甲基安非他命3包、吸食器1組等物，始 查悉上情。因認被告係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項 之施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明 文。又所謂「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提起公訴 之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴 訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時所 存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規 定為判斷。但學說上認為：同條第2款至第7款所列舉之應為 不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律 明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若 合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決 ，必也不屬於該條第2款至第7款之程序違背規定者，始有上 開第1款規定適用之見解，由於至少同條第3款「告訴或請求
乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡或 為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之 情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「 起訴之程序違背規定」，解釋上即不僅限於起訴時其程序已 違背法律規定，尚包括起訴後因情事變更，致檢察官起訴違 背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情 形。而此情事變更，自應包括因法律修正而致追訴條件變更 之情形，先此敘明。
三、其次，毒品危害防制條例第23條第2項於108年12月17日修正 通過，109年1月15日由總統公布，並於公布後六個月即109 年7月15日施行，規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，3年内再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地 方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，亦即就同 條例第10條第1項、第2項所定施用毒品罪，明定須符合觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3年内再犯」之要件， 始得依法追訴。而109年7月15日施行之增訂毒品危害防制條 例第35條之1第1款及第2款前段規定：108年12月17日修正之 條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之 案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之案件，由法院 或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯 同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用 第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判 中之案件均應依新法規定處理。
四、最高法院95年第7次刑事庭會議，固曾就92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條 之規定，決議認為：該條例第20條、第23條將施用毒品之刑 事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯 」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制 戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年 後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀 察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為， 始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮， 而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒
戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴 處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯 之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情 形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀 察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新 法修正之本旨。然新修正毒品危害防制條例第23條第2項於1 09年7月15日施行後，最高法院109年度台上大字第3826號裁 定見解認為：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國 民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒 除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品 者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本 次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再 犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條 件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒 品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、 勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於 「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於 「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察 、勒戒或強制戒治之治療。毒品危害防制條例第20條第3項 及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，只要本次再犯（ 不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10 條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。是依最高法院前開見 解，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因 施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或 經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾 3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公 訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法 第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾 因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬新修正毒 品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對於起訴要 件之審查自不生影響。
五、至新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定：「依 修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少 年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之 裁定」，該條立法理由固謂：「若該等案件於修正施行前已 繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序 之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施 行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁
定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向 者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者 ，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或 不付審理之裁定」，然立法理由究非法律條文本身，僅得作 為條文文義解釋有所疑義時之補充。法院審判中之案件，係 檢察官依修正前規定，以起訴方式追訴被告犯毒品危害防制 條例第10條之罪，法院如何能在「不告不理」之訴訟法基本 原則前提下，依「職權」為顯具剝奪人身自由性質之觀察、 勒戒或強制戒治裁定，況案件既經起訴，即無該條例第35條 之1第2款後段所謂「應為不起訴處分」之問題，上開立法理 由，已然逾越該條之文義解釋範圍，倘立法者確有意以立法 方式將刑事訴訟之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治之 保安處分程序，並由法院依「職權」為之，自應以法律加以 明定（中央法規標準法第5條第2款規定參照）。六、綜上，法院應依毒品危害防制條例第35條之1第2款前段之規 定，對審判中施用毒品之案件，依新修正毒品危害防制條例 第23條規定，審查檢察官之起訴要件是否具備。倘不符合該 條文所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年内再 犯」之要件，則因起訴後所生法律修正之情事變更事由，致 檢察官之訴追條件有所欠缺，仍屬起訴程序違背規定，依刑 事訴訟法第303條第1款之規定，應為公訴不受理之判決。 七、本件被告固曾於95年間因施用毒品案件，由臺灣士林地方法 院少年法庭裁定觀察勒戒並執行完畢，然斯時被告為未滿18 歲之少年，依兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公 約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律 之效力，依兒童權利公約施行法第3條、聯合國兒童權利委 員會第10號一般性意見第66點揭示：「為了避免實行歧視和 ／或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同 一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用」意旨，及108年6月18 日修正公布之少年事件處理法第83條之1第2項之規定，被告 上開觀察勒戒執行之紀錄即應予塗銷，不得使用於其成年後 之訴訟程序。是被告於成年後，雖有多次施用毒品犯行經法 院論罪科刑、執行刑罰，然未曾受觀察勒戒或強制戒治之執 行，亦無經檢察官予以附命戒癮治療之緩起訴處分，觀之本 院被告前案紀錄表所載即明（本院卷第33至44頁），是檢察 官所認被告於108年10月12日上午11時許施用第二級毒品甲 基安非他命犯行，並不符合前開「經上述觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放」之要件甚明。依照前揭說明，本案檢察 官起訴時，修正之少年事件處理法第83條之1業已生效，本 件訴追條件顯有欠缺，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，
為公訴不受理之判決。
八、原審以被告上開施用毒品犯行，距其前一次觀察勒戒執行完 畢（按即少年前案紀錄）已逾3年，而不具備訴追條件，理 由雖有未洽，然所認檢察官追訴條件有所欠缺，而諭知被告 公訴不受理判決之結論，並無不合。檢察官上訴意旨雖主張 法院應逕為觀察勒戒裁定，然依照前開說明，法院審判中之 案件，係檢察官依修正前規定，以起訴方式追訴被告犯毒品 危害防制條例第10條之罪，依不告不理原則，法院無從依職 權逕為觀察勒戒裁定。從而，檢察官之上訴為無理由，應予 駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 29 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。