臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第492號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 蕭棋文
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院109年度易字第582號，中華民國109年12月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第986號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第二級毒品，經原審裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國104年5 月5日釋放出所（起訴書誤載為104年5月4日），並由臺灣士 林地方檢察署檢察官於104年5月8日以103年度毒偵字第1473 號、第1854號、104年度軍毒偵字第4號處分不起訴確定，在 5年內，再因施用第二級毒品，經原審104年度審簡字第1255 號判決判處有期徒刑2月確定，於105年3月23日易科罰金執 行完畢，仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於109 年4月27日19時許，在臺北市○○區○號小黑之住家，施用第二 級毒品甲基安非他命1次，經採尿送驗結果，呈安非他命、 甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第 10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，雖以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」。三、查施用第一級、第二級毒品，為非法行為，毒品危害防制條 例第10條設有處罰之規定，凡施用第一級、第二級毒品者， 本應科以刑罰，惟施用毒品者，實具「病患」特質，基於刑 事政策，對合於一定條件之毒品施用者，依同條例第20條規 定，先施予觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。而109年1月 15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20 條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，3年後始再犯者，均應適用同條例第20條第1項 、第2項之規定，亦即與初犯者相同，應先觀察、勒戒或強 制戒治，不得逕行追訴處罰。其修法理由指出：施用毒品者 具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫 學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第 一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜 再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其 心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時
機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條 第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法 院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，可知本次修法 對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或 裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人 」之特質，應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法 追訴（或裁定交付審理），3年後再犯者則先行裁定觀察、 勒戒。最高法院109年度台上字第3240號判決為此指出：參 諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮 商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒 除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀 律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰 補充或替代醫療處置之特性；從而，3犯以上如距最近1次觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱 經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療 程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒 戒之機會，方為適法。
四、被告前因施用第二級毒品，經原審以103 年度毒聲字第207 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於104年5 月5日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官處分不起 訴確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。而偵查檢察官 起訴被告本件施用甲基安非他命之犯罪時間109年4月27日， 距前次104年5月5日觀察、勒戒執行完畢釋放之日，相隔約5 年，依前揭說明，仍應由檢察官附命完成戒癮治療之緩起訴 處分，或聲請法院裁定將被告送觀察、勒戒，尚不得逕對被 告刑事訴追。偵查檢察官就被告本件施用毒品案，依修正前 毒品危害防制條例規定，於109年6月30日提起公訴，起訴程 序固未違背當時規定，然依現行修正毒品危害防制條例規定 ，已不得逕行刑事追訴，本件起訴程序仍屬違背規定，原審 諭知不受理之判決，自無違誤。
五、檢察官上訴意旨略以：附命完成戒癮治療之緩起訴處分，係 屬檢察官之職權，犯施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察 官本會裁量被告應以毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮 治療之緩起訴處分，抑或依同條例第10條提起公訴，檢察官 既已選擇起訴，自無所謂檢察官未及審酌裁量權之問題。原 審判決認檢察官未及審酌行使緩起訴處分裁量權，剝奪被告 可能受有非拘束人身自由緩起訴處分之可能性，而不適用修 正毒品危害防制條例第35條之1規定，有判決違背法律之違 誤。
六、經查：
㈠原毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序， 區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，依此修 正規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先 經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經 依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以 後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯 」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已 無法收其實效，即應由檢察官逕行依該條例第10條追訴處罰 （最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參看 ）。本件109年6月30日起訴書，敘明：被告前因施用毒品， 移付觀察、勒戒後，因無施用毒品傾向，於104年5月5日釋 放出所，被告出所後5年內，再度施用第二級毒品，經判處 有期徒刑2月確定，於105年5月23日易科罰金執行完畢，被 告再於109年4月27日施用本件毒品，依法提起公訴等語，依 起訴書所載，偵查檢察官依修正前毒品危害防制條例並參酌 最高法院前揭決議意旨，以被告於5年內再犯施用第二級毒 品罪嫌，提起公訴，全未提及檢察官業已裁量是否給予緩起 訴處分。檢察官上訴，指起訴書已斟酌被告是否得享緩起訴 處分，與卷證資料不符。
㈡施用毒品者具「病患性犯人」之特質，參諸世界各國之醫療 經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒 除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再 有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之 可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方 式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度 之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，應跳脫以往窠臼，以 「3年」為期，建立「定期治療」之模。是以，最高法院109 年度台上字第3826號判決指出：對於施用毒品初犯者，應適 用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治； 若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者 ，依修正第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯 」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強 制戒治之治療，此所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不 論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品 之罪經起訴、判刑或執行而受影響，業已改變前揭最高法院 刑事庭會議為統一法律見解所採決議意旨。雖然，修正毒品
危害防制條例第35條之1第2款後段規定：「依修正後規定應 為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方 法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，其立 法理由雖敘明：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或 少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院 或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處 理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定」，然立法 理由究非法律條文本身，僅得作為條文文義解釋有所疑義時 之補充，因前揭立法理由所指，已脫逸法條本文之文義，無 從據此認檢察官之「起訴」即為「觀察勒戒之聲請」，且未 將修正第24條第1項檢察官得依職權為附命完成戒癮治療之 緩起訴處分之情形納入考量，剝奪被告完成戒癮治療等非拘 束人身自由處分之權益，法院自不宜逕依前揭第35條之1第2 款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，逕為命觀 察、勒戒或強制戒治之裁定。檢察官上訴，認依修正毒品危 害防制條例第35條之1第2款後段規定，應依職權為觀察、勒 戒處分或強制戒治，核無理由，應予駁回，並不經言詞辯論 為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。 本案經檢察官鄭潔如提起公訴，檢察官余秉甄提起上訴。 中 華 民 國 110 年 3 月 5 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 110 年 3 月 5 日