臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第474號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 徐哲雄
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地
方法院109年度易字第606號，中華民國109年12月29日第一審判
決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方檢察署109年度撤緩
毒偵字第156號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○（下稱被告）基於施 用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月14日凌 晨2時許，在其基隆市○○區○○路000巷0弄00號住處內，以將 甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸其 煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同（14）日下午5時 30分許，因另案為警持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發拘票 ，在上址住處拘獲，嗣經警通知至警局說明時，經徵得其同 意為警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應 。因認被告上開行為涉有毒品危害防制條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審 諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回 上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第 372條分別定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係指 檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。 而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上 固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴 後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者 ，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字 第3826號判決意旨參照）。
三、經查：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業 經修正，並增訂第35條之1規定，經總統於109年1月15日公 布、同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下： 1.毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「 依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年 後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒
或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者， 檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定 交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之 案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規 定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者 ，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或 不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應 依上揭修正後規定處理，合先敘明。
2.觀諸毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修法理 由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界 各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其 心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有 戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以 強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強 制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第 20條第3項、第23條第2項等語。可知本次修法對於施用毒品 者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理 ）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先 經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交 付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3 犯（或3犯以上）再度施用毒品之時間，距最近1次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，究應適用同條例 第20條第3項抑或第23條第2項處理，本次修法並未明確規定 。
3.惟基於罪刑法定之明確性原則、法律之文義解釋，參諸觀察 勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不 同領域之專業人員參與之保安處分措施，其目的無非希望施 用毒品者能戒除毒癮、重新塑造生活紀律，改變其病態行為 ，此與刑罰之執行並不相同，尚無法以刑罰補充或替代上開 醫療處置之特性；即在憲法保障人民之人身自由、生存權、 健康權等基本人權之規範下，由國家在資源許可範圍內，協 助施用毒品者戒毒俾復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再 犯之施用毒品者，亦應恢復以機構內、外之治療協助其戒除 毒癮（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判決同 斯旨）。準此，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條 命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於 ①施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內 之觀察、勒戒或強制戒治；②若於該等機構內處遇執行完畢 釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定應依法追
訴；③倘於「3年後再犯」者，自應回歸到傳統醫療體系機構 內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。申言之，毒品危害防 制條例第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯 （不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放，已逾3年者即該當之，不因其間有無犯第10 條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此乃最高法院刑事大 法庭109年度台上大字第3826號裁定要旨所揭櫫。 ㈡依下列說明，本件符合「初犯」之情形，檢察官依法不得追 訴，其誤向原審法院提起公訴，起訴之程序當然違背法律規 定，自應諭知不受理之判決：
1.本案被告施用第二級毒品犯行，原經臺灣基隆地方檢察署檢 察官以108年毒偵字第1136號為附命戒癮治療之緩起訴處分 確定（緩起訴期間1年6月，自108年8月12日起至110年2月11 日止），且被告應於109年5月7日至5月14日接受衛生福利部 基隆醫院3次尿液毒品檢驗，均須呈陰性反應，惟被告於109 年5月8日檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，檢 察官認其未依規定完成緩起訴處分所定戒癮治療內容，已違 反刑事訴訟法第253條之2第1項第6款、第8款規定，因而以1 09年度撤緩字第107號撤銷緩起訴處分確定，並就本件聲請 以簡易判決處刑，此有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分 書及檢察官聲請簡易判決處刑書等件在卷可稽（見臺灣基隆 地方檢察署108年度毒偵字第1136號卷第93至95頁，109年度 撤緩毒偵字第156號卷第3頁正反面、第17頁正反面）；而被 告於本案前，未曾犯施用毒品罪，係屬「初犯」，亦有本院 被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第23至24頁）。被告雖 於本案中曾經檢察官為上開附命緩起訴處分在案，然被告實 際上並未完成戒癮治療，自難等同曾接受「觀察、勒戒或強 制戒治」執行完畢視之，是以，被告犯本案施用第二級毒品 犯行前，未受任何觀察、勒戒或強制戒治之執行，自應由檢 察官重啟處遇程序，而非逕予起訴。
2.本件被告係於新法施行前為本件犯行，惟檢察官於新法施行 後之109年8月17日始聲請簡易判決處刑，有聲請簡易判決處 刑書在卷足稽（見本院卷第7至8頁）。是本件於新法施行後 ，檢察官本應重啟處遇程序，而非逕予起訴，然檢察官卻逕 自聲請簡易判決處刑，自屬起訴之程序違背規定，自應諭知 不受理之判決。
四、上訴駁回之理由
㈠原審同此意旨，諭知本件公訴不受理，核其適用法律並無違 誤，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告前因施用第二級毒品甲基安非他
命案件，經臺灣基隆地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第1 136號為緩起訴處分確定，緩起訴期間1年6月（自108年8月1 2日起至110年2月11日止）。詎被告於前揭緩起訴期間內之 戒癮治療期程屆滿1年前，應於109年5月7日至5月14日接受 衛生福利部基隆醫院3次尿液毒品檢驗，惟其於109年5月8日 檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，經臺灣基隆 地方檢察署檢察官以109年度撤緩字第107號撤銷原緩起訴處 分確定，有該撤銷緩起訴處分書在卷可參，參照最高法院10 0年度台非字第51號判決意旨，毒品危害防制條例第24條第2 項既已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為 「依法追訴」，本件犯行自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴 ，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要云云。然查： 1.按犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定 觀察、勒戒；且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後 再犯施用第一級、第二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒等處 遇程序，修正後毒品條例第20條第1項、第3項分別定有明文 。另修正前毒品條例第24條第1項明定「本法第20條第1項及 第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1 第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴 處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事 件處理法程序處理為適當時，不適用之」，亦即檢察官對施 用毒品之被告得為「附命緩起訴」，而排除觀察、勒戒等處 遇及起訴規定之適用，而檢察官得為「附命緩起訴」處分之 對象，當包括「初犯及3年後再犯」、「3年內再犯」之施用 毒品者。若上開「附命緩起訴」經撤銷時，自應回復為原緩 起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正後毒品條例第 20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年 後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察 、勒戒等處遇或起訴之程序。至修正前同條例第24條第2項 規定：「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤銷者，檢 察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事 訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所 定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安 處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官 適用刑事訴訟法所定之起訴程序外，尚包括修正前（後）毒 品條例第20條第1項所定觀察、勒戒程序。此與修正後毒品 條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方 法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」因與同條 例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢
釋放後，3年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒）， 所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不 得援引修正後毒品條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒 品條例第24條第2項之「依法追訴」，必需排除修正後毒品 條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。且修正前毒品條例 第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非 一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時 ，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查， 視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴 」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院10 9年度台上大字第3536號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案 裁定之理由參照）。
2.次按現行毒品危害防制條例對於施用第一級或第二級毒品罪 者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取「觀察、勒戒或 強制戒治」與「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制， 其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同 意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式 ，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療，事實上已接受 等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇（最高 法院109年度台非字第76號判決意旨參照）。反之，縱經檢 察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，若被告未完成戒癮 治療，即無從視為事實上已經「觀察、勒戒或強制戒治」執 行完畢，仍有觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機 構內之處遇方式協助其戒除毒癮，檢察官亦得為不同條件或 期限之緩起訴處分。
3.從而，依上開說明，被告先前之附命完成戒癮治療之緩起訴 既經撤銷，其戒癮治療即未完成，尚難以等同曾受「觀察、 勒戒或強制戒治」執行完畢視之，則本件被告初犯施用毒品 犯行，且未曾受有「觀察、勒戒或強制戒治」等處遇，自應 回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官重啟處遇程序，尚 不得援引修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，而 謂修正前毒品條例第24條第2項之「依法追訴」，必需排除 修正後毒品條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。 ㈢準此，檢察官徒執前詞提起上訴，並非可採，其上訴為無理 由，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 9 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日