臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第387號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 賴信榮
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院109年度審易字第1679號，中華民國109年12月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度毒偵字第418號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○（原名：賴甘霖 ）為公訴不受理之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一 審判決書記載之理由（如附件）。
二、駁回上訴之說明
㈠檢察官上訴意旨略以：⒈109年1月15日修正公布，109年7月15 日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，乃求程序經 濟所為之過渡條款，核屬立法形成，且無違反憲法基本原則 ，法院就修正施行前犯此類施用毒品罪之審判中案件，於該 條例修正施行後，自應依修正後規定處理，事實審據此依職 權為觀察、勒戒之裁定，亦無違誤可指。又起訴程序是否違 背規定，係以案件起訴並繫屬於法院之時點為判斷標準，只 要起訴時合於法律規定，嗣後縱因法律變更致使法院須為不 同處理，仍無從反推檢察官之起訴違背規定。本案繫屬原審 法院時，修正後之毒品危害防制條例尚未施行，檢察官依當 時有效之規定，認被告成立犯罪提起公訴 ，並未違背程序 ，原審判決逕認起訴程序違背規定，似有判決違背法令之違 誤。⒉本案係毒品危害防制條例修正後、施行前提起公訴， 並繫屬於原審法院，依同條例第35條之1立法理由，原審法 院亦應逕為觀察勒戒裁定，而非不受理判決。且附命完成戒 癮治療之緩起訴處分，屬於檢察官偵查中之職權，對於犯施 用第一、二級毒品罪者，檢察官於偵查中本會裁量被告應依 毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療之緩起訴處分抑 或依同條例第10條規定提起公訴，若檢察官選擇提起公訴， 應認檢察官已審酌裁量權，原審判決逕認檢察官尚須依職權 裁量是否聲請法院觀察、勒戒或為命附條件之緩起訴處分， 而不適用毒品危害防制條例第35條之1規定，顯係逾越法律 文義，而有判決違背法令之違誤。請將原判決撤銷，另為適
當合法之判決等語。
㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定 有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。 此所稱起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為 於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否 於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及 法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由， 致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（ 最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。又毒品 危害防制條例於87年修訂施行後，對於施用毒品者肯認具有 「病患性犯人」特質，基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治 之保安處分。於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行 之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，將原條文 之再犯期間由「5年」改為「3年」，所謂「3年後再犯」， 只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因 其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高 法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826 號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度毒 聲字第264號裁定送法務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年8月1日執行 完畢出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以103年度毒 偵緝字第83號為不起訴處分確定；復於105年6月1日，再 犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以105年度簡 字第5931號判處罪刑確定。此後，被告除另犯施用第二級 毒品罪，經判處罪刑確定外，並無其他觀察、勒戒或强制 戒治執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查。是其被 訴本案施用第二級毒品犯行，距最近1次因施用毒品而經 觀察、勒戒執行完畢釋放之日已逾3年，依現行毒品危害 防制條例第20條規定，仍應再予觀察、勒戒等處遇機會， 不得逕行起訴。
⒉檢察官雖以修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款、第2 0條第1項規定，認法院應依職權為觀察、勒戒之裁定。惟 對於修正施行前已繫屬法院之案件，修正後之毒品危害防 制條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院 或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依
修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或 少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審 理之裁定」，立法說明則以：本條例本次修正之條文施行 前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考 87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日 曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。若該等案件於 修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年 法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、 勒戒或強制戒治之裁定等語。然本次毒品危害防制條例修 正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於 司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命 附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相 互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。而檢察官 依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法 院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，亦有可能逕為附命完 成戒癮治療之緩起訴處分或為其他附條件之緩起訴處分。 修正增訂之毒品危害防制條例第35條之1，直接移列87年 及92年修法之過渡條文，卻忽略該條例於97年增訂第24條 附命完成戒癮治療之緩起訴制度及本次修正採多元化附條 件緩起訴之立法本旨，故而解釋適用上未必能比照87年或 92年修法時對於修正施行前繫屬案件之處理方式。且個案 究應適合「觀察、勒戒及強制戒治」，抑或給予「附命完 成戒癮治療緩起訴處分」（或修正之第24條施行時之其他 附條件之緩起訴處分）之機會，法院無從替代檢察官為上 開合義務性之裁量處遇，倘認因屬審理中案件故而由法院 依職權裁定，此時僅有命施用毒品之被告進入機構內觀察 勒戒或強制戒治一途，恐剝奪被告對循何種處遇方式戒癮 一事陳述意見之機會。況且法條用語為「審判中之案件， …『依修正後規定處理』」，並非規定由法院「依職權」裁 定觀察、勒戒，而程序經濟之保障未必優於被告程序主體 地位之保障，則僅憑立法說明且徒以程序經濟作為法院「 依職權」裁定觀察勒戒之依據，欠缺限制被告人身自由之 正當依據。
⒊依前開說明，施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本 於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒 或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處 分之多元化處遇，法院即不能逕依職權對施用毒品者裁定 應予觀察、勒戒或強制戒治。又修正前毒品危害防制條例
第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初 犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」3種情形 ；其中， 僅限於「初犯」及「5年後再犯」者，始應先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序，倘被告於5年內已經再犯，即應依 法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之 時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放5年以後，亦不合於「5年後再犯」規定。本案依檢 察官提起公訴時之規定，被告既不合於「初犯」及「5年 後再犯」2種情形，自無經檢察官依同條例第24條規定， 裁量是否附命完成戒癮治療之緩起訴處分可言。上訴意旨 以檢察官「選擇」提起公訴，作為其依職權裁量聲請法院 觀察、勒戒或為命附條件之緩起訴處分之依據等語 ，亦 不足採。
⒋綜上，檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴， 雖未違背當時之法律規定及最高法院決議見解，但因有上 開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所 為之起訴程序即屬違背規定，原判決諭知公訴不受理判決 ，並無違誤。檢察官上訴指摘原判決違法不當，為無理由 ，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韻如
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日