臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第253號
上 訴 人
即 被 告 許龍義
輔 佐 人 許諾
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第1
048號，中華民國109年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署108年度偵字第12829號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
許龍義緩刑貳年。
犯罪事實
一、許龍義意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國108 年2月14日上午9時許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體及 安全構成威脅而具有危險性之兇器鐵鎚1支，至桃園市○○區○ ○路000號旁陳清泉使用之菜園，持鐵鎚敲開菜園圍籬入口處 門上加掛之鎖頭後（毀損部分未據告訴），入內竊取陳清泉 管領使用之白鐵製水塔1座。許龍義得手後，將該座水塔移 置到前開菜園之對面土地上供己使用。嗣遭陳清泉發覺而報 警查獲。
二、案經陳清泉訴由桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，檢察官及上訴人即被告許龍 義（下稱被告）及其輔佐人對於證據能力均無爭執（本院卷 第45至46頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5 規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第 44至45頁、第64頁），且於警詢、偵查及原審審理時均坦承 持鐵鎚敲開菜園圍籬門上之鎖頭後，將該菜園內之白鐵製水 塔1座移置到對面土地上供己使用之事實（偵卷第2頁反面、 第24頁反面至25頁正面，原審審易字卷第53頁，原審易字卷 第29至32頁、第103頁、第109頁、第125頁、126頁），核與 證人即告訴人陳清泉於警詢、偵查及原審審理時之證述，證 人陳楊阿月於偵查及原審審理時之證述情節大致相符（偵卷 第5頁、第23至25頁，原審易字卷第97至103頁、第104至110 頁），並有桃園市政府警察局龜山分局108年5月23日山警分 偵字第1080014669號函暨所附本案白鐵製水塔外觀、移置前 後位置之照片與上開菜園外觀照片5張、該水塔搬運路線之 現場測繪紀錄表在卷可憑（偵卷第16至19頁、第20頁）。被 告雖爭辯該白鐵製水塔並非告訴人所購買，惟按行為人破壞 他人對物之持有支配關係，進而建立一個新的持有支配關係 ，使自己或第三人成為該物之持有人，取得該物之支配管領 ，即該當於竊盜罪之竊取行為，是以不論是動產之所有人或 持有人，均可為竊盜罪之被害人。被告於偵查及原審時坦承 該座水塔非其個人所有，且知悉告訴人於該處築起圍籬種菜 ，則其擅自取走告訴人管領使用之該座水塔供己使用，自無 從解免竊盜罪責。綜上，本案事證已明，被告犯行堪予認定 ，應依法論科。
二、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條第1項業於1 08年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行。該條項各款 之加重構成要件於此次雖未經修正，惟上開規定之法定刑已 由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰 金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以 下罰金」，經新舊法比較結果，自以行為時之舊法較有利於 被告。
㈡按刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指門扇 、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言；同條項 第3款所謂之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人 之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之， 且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜 帶之初有行兇之意圖為必要。被告以質地堅硬之鐵鎚敲掉外 掛於菜園入口處門上之鎖頭後進入行竊，核其所為，係犯修
正前刑法第321條第1項第3款、第2款之攜帶兇器、毀壞安全 設備竊盜罪。公訴意旨認被告所為，係犯修正前刑法第320 條第1項之竊盜罪，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同 一，且經原審及本院審理時已當庭告知被告涉犯罪名（見原 審易字卷第32頁、第96頁、第122頁，本院卷第43頁、第63 頁），爰依法變更起訴法條。
三、駁回被告上訴之理由（即原判決罪刑部分） 原審以被告犯（修正前）刑法第321條第1項第3款、第2款之 攜帶凶器、毀壞安全設備竊盜罪，並審酌被告犯罪之動機、 目的、手段、犯後態度、告訴人所受損害，及被告年事已高 、自陳高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀 ，處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，及說明供 犯罪所用未扣案之鐵鎚1支不予沒收之理由，核其認事用法 及量刑均無不當，應予維持，且所量處之刑已為該罪法定刑 之最低刑度，而本案又無其他科刑上之法定減輕事由，故上 訴意旨請求從輕量刑，認無理由，應予駁回。惟被告前未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄 表附卷為憑，可認本件係被告偶發性犯罪，且其年逾七旬， 復於本院審理時坦認犯行，並與告訴人達成和解，告訴人亦 陳明不欲追究，有本院公務電話來電紀錄表1份在卷可憑（ 本院卷第39頁），本院審酌上情，認被告經此偵審程序，當 足生警惕，前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法 第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。四、撤銷部分（即原判決主文第二項及理由三關於犯罪所得沒收 部分）
㈠刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行 ，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收 」章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果， 具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，則在刑法沒收新制之規 範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統實務見解所 稱罪刑不可分原則之適用。沒收既已定位為獨立之法律效果 ，並非刑罰，雖係附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，故 對罪之上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，其效力自應 及於因該罪之成立與否及犯罪事實之認定有異而必受影響之 相關沒收部分，但沒收非認定犯罪或違法行為之前提，單純 沒收之違法或不當（包括漏未諭知沒收），如無使所附隨之 犯罪（違法）事實之認定或罪刑之宣告發生動搖或受到影響 之問題存在，自無前者之違法或不當，亦影響及於後者，而 構成後者撤銷事由之理由。於此情形，該二者應可分離處理 ，並無不可分性。
㈡原判決以未扣案之白鐵製水塔1座為被告之犯罪所得，依刑法 第38條之1第1項、第3項諭知沒收，且於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見，但本案上訴 後，被告與告訴人已和解，被告並已賠付告訴人新臺幣（下 同）5,000元，業據告訴人陳明在卷，有本院公務電話來電 紀錄表1份在卷可憑（本院卷第39頁），而告訴人於偵查及 原審審理時曾稱：該水塔約在99年、100年左右以5,000元或 5,500元購買等語（偵卷第25頁正面，原審易字卷第105頁） ，考量該水塔折舊後之殘值，被告既已給付5,000元，倘再 諭知沒收其犯罪所得或追徵價額，重複剝奪被告之財產，有 過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定就犯罪所得部分不 予宣告沒收及追徵。原審未及審酌上開和解賠償之情事而對 被告諭知犯罪所得之沒收及追徵，即有未洽，應由本院將此 部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官朱立豪提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 曹馨方
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。