臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第122號
上 訴 人
即 被 告 黃明昌
選任辯護人 陳觀民律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院109年度
審易字第2148號，中華民國109年11月2日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第15720號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃明昌犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。緩刑貳年，並應以如附表二所示方式向東南旅行社股份有限公司給付如附表二所示數額之損害賠償。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰拾捌萬參仟肆佰肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃明昌自民國102年4月17日起至108年10月5日止，任職於址 設臺北市○○區○○○路0段00號之東南旅行社股份有限公司（下 稱東南旅行社），擔任業務人員，負責處理客戶訂購行程、 收取價金、辦理出團等工作，為從事業務之人，其竟意圖為 自己不法之所有，基於業務侵占之單一犯意，自108年2月21 日起至同年9月23日止之期間，在東南旅行社上址內，將其 所代收如附表一所示之團費或購買商品之款項，全數或部分 易持有為所有，予以接續侵占入己（各該次侵占之金額詳如 附表一各編號所示），其侵占之金額合計為新臺幣（下同） 137萬7,517元（起訴書誤載為133萬7,517元）。嗣經該旅行 社人員察覺帳務有異，始悉上情。
二、案經東南旅行社告訴暨臺北市政府警察局中山分局報請臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查
，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳 聞證據，惟上訴人即被告黃明昌及其辯護人就前揭審判外陳 述均表示同意具有證據能力（見本院卷第85頁）；而檢察官 亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力 。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承 不諱（見偵字卷第26、27頁、原審卷第40、41、44至46頁、 本院卷第84、85、128頁），核與證人即告訴人東南旅行社 人員李彥昇、陳婷婷及葉金香於警詢、偵訊時之證述內容大 致相符（見他字卷第121至139、195至197頁），並有勞動契 約書、切結書、本票、客戶訂單明細等件在卷可資佐證補強 （見他字卷第29、31至33、35、37至97頁）。 ㈡綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告任意性自白核與事 實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應 堪認定。
二、論罪之說明
㈠新舊法適用之說明：
按刑法第2條第1項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所 生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同， 即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條 之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文 字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議 意旨參照）。查被告行為後，刑法第336條第2項業務侵占罪 之規定業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行 。本罪之法定刑原規定為「6月以上5年以下有期徒刑，得併 科3千元以下罰金」，其得併科之罰金刑雖規定為3千元以下 ，但依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，該罰金 貨幣單位為新臺幣，其罰金數額並應提高為30倍，故其罰金 刑實則為新臺幣9萬元以下。嗣修正後刑法第336條第2項業 務侵占罪之法定刑則規定為「6月以上5年以下有期徒刑，得 併科9萬元以下罰金」，僅將罰金刑之法條文字從「3千元以 下」修正為「9萬元以下」，此外並無其他修正；而因適用
刑法施行法第1條之1第1項罰金貨幣單位為新臺幣之結果（ 至該條第2項前段提高罰金數額30倍之規定則不再適用）， 修正後業務侵占罪之罰金刑亦同為新臺幣9萬元以下，而與 修正前仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之 情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般 法律適用原則，適用裁判時法即上揭修正後之刑法第336條 第2項規定。
㈡被告之罪名：
查被告任職於東南旅行社，擔任業務人員，負責處理客戶訂 購行程、收取價金、辦理出團等工作，乃係從事業務之人， 其竟意圖為自己不法之所有，將其於業務上所持有之款項侵 占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 ㈢接續犯：
被告基於侵占之單一犯意，利用負責向不特定客人收取款項 之機會，於如附表一所示密切接近之時間，同在告訴人東南 旅行社上址內，多次侵占其所收取之款項，侵害同一法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯之一罪。 ㈣本件無刑法第59條減刑規定之適用：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。本件被告上訴意旨略以：被告於偵訊及法院審理中就全部犯行均坦承不諱，而被告最初是因其母急性脊椎骨手術之需要，為籌措醫藥費，始利用東南旅行社內部帳務漏洞，動用客戶團費或購買商品價金，其侵占犯行雖不可取，但出發點係為其母治病，被告於犯後亦懊悔不已，對東南旅行社深感抱歉，希望未來能再為該旅行社效力，彌補過錯，為此被告亦承諾會全額賠償，有情輕法重之情，爰請依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟查，被告業務侵占之金額合計高達137萬7,517元，嚴重損及告訴人東南旅行社之權益，亦紊亂商業交易秩序，惡性非輕，復考量被告正值青壯，尤應依循正軌獲取所需，其藉業務侵占以牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。因此，綜觀其全案情節，實難認屬輕微，洵應罰當其罪，以免過於輕縱，縱被告上訴意旨所指各情非虛，仍難認屬特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。三、撤銷改判之理由
㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查，被告於本院審理時業與告訴人東南旅行 社達成和解，現已在分期賠償中，告訴人亦同意不再追究被 告犯行，此除據告訴代理人李彥昇於本院審理時陳明在卷外 ，亦有本院和解筆錄、公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本 院卷第91、92、119、129頁），足見被告於犯後尚知盡力彌 補其所造成之損害，彌縫態度良好，是以本件量刑基礎已有 變更，原審未及審酌，容有未恰。
㈡準此，被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，固無 理由，然其上訴意旨以雙方業已和解，請求從輕量刑，則有 理由，是原判決既有上開未恰之處，已屬無可維持，自應由 本院予以撤銷，另為適法判決。
四、自為科刑及沒收之說明
㈠科刑部分：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告本應依循正軌獲取所 得，而其身為告訴人東南旅行社之員工，尤應善盡其職責， 詎其不思此為，反將其業務上所持有之款項接續侵占入己， 損及告訴人之權益，是其所為自應受有相當程度之刑事非難
；另考量被告並無任何前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表 在卷可按，其素行應非不良，而其於犯後即能坦承犯行，正 視己非，且於本院審理時業與告訴人達成和解，並已分期賠 償中，足見其於犯後尚知盡力彌補其所造成之損害，彌縫態 度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、大專畢業之智識 程度、業為外送人員、已婚、無子女之生活狀況（以上見本 院卷第129頁）及告訴人就本案所表示之意見等一切情狀， 酌情改量處如主文欄第2項所示之刑。
㈡沒收部分：
本件被告所侵占之金額合計137萬7,517元，均係被告之犯罪 所得，而被告迄至本件辯論終結前，業已償還告訴人合計19 萬4,077元（計算式：16萬8,077元＋6,000元＋2萬元＝19萬4,0 77元），此為被告所是認，並有本院電話查詢紀錄表在卷可 按（見原審卷第45、57頁、本院卷第119頁），就此部分被 告已無坐享犯罪所得之情形，倘仍宣告沒收，對被告顯有過 苛之虞，自應依刑法第38條之2第2項規定，就此已償還之部 分不予宣告沒收。又除上開部分之其餘犯罪所得118萬3,440 元（計算式：137萬7,517元－19萬4,077元＝118萬3,440元） ，被告既尚未實際賠償，且該等犯罪所得均未扣案，被告仍 坐享犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之 規定，併予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。至被告嗣於本院審理時雖與告訴 人達成和解，然被告現仍在分期履行中，其就上開118萬3,4 40元尚未實際給付，為貫徹刑法沒收新制目的在於澈底剝奪 犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯 罪誘因，除非犯罪所得已實際發還或賠償被害人，考量避免 雙重剝奪，始不予宣告沒收或追徵，否則仍應諭知沒收或追 徵，始符合沒收新制之立法本旨（最高法院108年度台上字 第2896號判決意旨參照），故仍應對被告諭知此等部分之沒 收及追徵，併此敘明。
五、被告緩刑之說明
㈠查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已見前 述，本院審酌其為本件犯行，固有不該，但考量其無非係因 一時失慮始誤觸刑章，而其於犯後即能坦承犯行，正視己非 ，且業與告訴人達成和解，並已依約分期賠償中，業見前述 ，足見其於犯後尚知盡力彌補其所造成之損害，告訴人亦同 意給予緩刑宣告（見本院卷第91、129頁），堪認被告經此 教訓後，當知所警惕，是以本院認實宜使其有機會得以改過 遷善，尚無逕對其施以自由刑之必要，自可先賦予其適當之 社會處遇，以期其能有效回歸社會，故對被告所宣告之刑，
以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，另諭 知緩刑2年，以啟自新。
㈡再者，本院斟酌被告雖與告訴人達成和解，但實際上尚待分 期履行中，為免其於受緩刑宣告後未能依約履行，爰同時依 刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應以雙方和解之條件 即如附表二所示方式，向告訴人給付如附表二所示金額之損 害賠償，以保障告訴人權益；倘被告違反上開應行負擔之事 項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲 請撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑提起公訴，被告提起上訴，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 15 日 刑事第十五庭 審判長法 官 林怡秀 法 官 呂煜仁 法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 110 年 3 月 15 日
附表一 編號 侵占時間 電腦訂單號碼 商品內容 客戶名稱 被告代收團費或商品之金額 （新臺幣） 被告侵占金額 （新臺幣） 1 108年6月29日至108年7月31日間某日 00000000 泰國5日遊 王禎祥等4人 69,550元 44,050元 2 108年6月16日至108年7月31日間某日 00000000 泰國5日遊 趙素芬等6人 162,600元 152,600元 3 108年6月16日至108年8月15日間某日 00000000 山西8日遊 張素敏等4人 125,200元 85,200元 4 108年7月22日至108年8月16日間某日 00000000 北海道5日遊 陳寓凡 25,343元 20,343元 5 108年7月3日至108年8月21日間某日 00000000 俄羅斯8日遊 虞玉來等2人 134,240元 126,800元 6 108年7月22日至108年8月20日間某日 00000000 江南5日遊 王安正等3人 47,400元 32,400元 7 108年6月17日至108年8月22日間某日 00000000 韓國5日遊 林燕容等2人 43,200元 33,200元 8 108年8月17日至108年9月3日間某日 00000000 韓國5日遊 林益裕等3人 63,500元 59,000元 9 108年7月15日至108年9月9日間某日 00000000 歐洲克羅埃西等國11日遊 古秀滿等2人 128,800元 118,800元 10 108年9月18日 00000000 東日本鐵 路周遊券 旅客黃稚鈞 5,548元 5,548元 11 108年2月21日至108年9月18日間某日 00000000 俄羅斯8日遊 旅客陳瑞譚等2人 143,776元 137,776元 12 108年7月23日至108年9月19日間某日 00000000 北海道5日遊 陳永能 32,400元 30,400元 13 108年7月19日（起訴書誤載為同年月18日）至108年9月19日間某日 00000000 北海道5日遊 莊勝翔等6人 188,400元 170,400元 14 108年6月16日至108年9月23日間某日 00000000 韓國5日遊 郭梅月等2人 33,776元 4,000元 15 108年8月1日至108年9月23日間某日 00000000 希臘10日遊 連仲凱等4人 354,600元 112,000元 16 108年7月26日至108年9月23日間某日 00000000 北陸5日遊 胡瑀倢等7人 250,200 21,000元 17 108年6月24日至108年9月23日間某日 00000000 泰國5日遊 劉家媛等2人 53,200元 18,000元 18 108年6月24日至108年9月23日間某日 00000000 泰國5日遊 王伶瓊等4人 106,400元 32,000元 19 108年6月19日至108年9月23日間某日 00000000 泰國5日遊 杜錦治等14人 372,400元 110,000元 20 108年7月29日至108年9月23日間某日 00000000 泰國5日遊 杜錦福等2人 53,200元 16,000元 21 108年8月31日至108年9月23日間某日 00000000 北京5日遊 呂南海等2人 29,600元 8,000元 22 108年7月22日至108年9月23日間某日 00000000 盛世公主號福岡熊本賞櫻6日遊 王麗秋等4人 131,600元 40,000元 總計 1,377,517元
附表二 被告應給付告訴人東南旅行社股份有限公司新臺幣（下同）120萬3,440元，給付方式如下： ㈠被告應於民國110年2月25日起，至同年5月25日止，按月於每月25日前給付2萬元（合計應給付8萬元）。 ㈡被告應於110年6月25日、同年7月25日、同年8月25日，分別給付37萬4,480元（合計應給付112萬3,440元） ㈢前開款項均以匯款方式匯入告訴人指定之帳戶。 ㈣如有一期未履行，視為全部到期。
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處 一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上 五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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