證券交易法
臺灣高等法院(刑事),金上訴字,109年度,47號
TPHM,109,金上訴,47,20210303,1

臺灣高等法院刑事判決
109年度金上訴字第47號
上 訴 人
即 被 告 林武漢


選任辯護人 劉大正律師
上列上訴人即被告因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法
院108年度金訴字第74號，中華民國109年7月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第414號、第2335號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林武漢犯如附件「本院判決」欄所示之罪，各處如附件「本院判決」欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於判決確定日起陸個月內向公庫支付新臺幣參拾萬元。扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰壹拾參萬伍仟伍佰肆拾貳元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
事 實
一、林武漢明知永純化學工業股份有限公司（股票交易代號4711 ，下稱永純公司）、利機企業股份有限公司（股票交易代號 3444，下稱利機公司）、精聯電子股份有限公司（股票交易 代號3652，下稱精聯公司）、達輝股份有限公司（股票交易 代號5276，下稱達輝公司；以上合稱本案4家公司）均為股 票在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心） 買賣之上櫃公司，不得自行或以他人名義以高買低賣或相對 成交之方式非法操縱股價，竟分別基於意圖抬高或壓低上開 公司股票之交易價格及造成在集中交易市場交易活絡表象之 犯意，使用不知情友人陸東方（業經檢察官為不起訴處分） 之元大寶來證券股份有限公司景美分公司（下稱元大證券， 券商代號984H）帳號100371號、兆豐證券股份有限公司南門 分公司（下稱兆豐證券，券商代號700g，起訴書誤載為台大 分公司）帳號55873號、玉山綜合證券股份有限公司台大分 公司（下稱玉山證券，券商代號8849）帳號386958號等證券 帳戶，分別為下列股票交易行為：
　㈠永純公司部分：於民國105年8月8日至同年9月12日之27個營 業日間（下稱永純公司分析期間），分別為如附表一㈠「每 日交易明細表（永純公司）」所示之交易，共計買進永純公 司股票610仟股、賣出1,163仟股，分別占同期間永純公司股 票總成交量21,845仟股之2.79%、5.32%，且於分析期間之27



個營業日中，就105年8月8日、9日、10日、11日、24日、25 日、30日、31日、9月1日、2日、5日、6日、7日等13個營業 日之買進或賣出數量，已達永純公司股票當日市場成交量 20%以上，成交比率介於24.77%至75%之間，並於105年9月2 日、5日、6日、7日等4個營業日，依附表一㈡「相對成交明 細表（永純公司）」所示帳戶、時間、次數、價格及數量， 以既委託買進又委託賣出之方式自為買賣而相對成交，造成 永純公司股票交易活絡之假象，總計相對成交72仟股，占永 純公司分析期間股票市場總成交量之0.33%（每日買進、賣 出數量占當日成交量之比率及相對成交比率參附表一㈢「分 析期間買賣數量總表（永純公司）」），使永純公司股票週 轉率於該4日呈現0.27%、0.24%、1.7%、3.69%之躍升情形， 林武漢因犯罪所獲取之財物或財產上利益如附表一㈠備註欄 所示。
　㈡利機公司部分：於105年10月11日至11月21日之30個營業日間 （下稱利機公司分析期間），分別為如附表二㈠「每日交易 明細表（利機公司）」所示之交易，共計買進利機公司股票 1,275仟股、賣出1,765仟股，分別占同期間利機公司股票總 成交量8,732仟股之14.60%、20.21%（起訴書記載為未經四 捨五入之14.59%、20.20%），且於分析期間之30個營業日中 ，除105年11月7日、8日、18日、21日外，其餘26個營業日 之買進或賣出數量，已達利機公司股票當日市場成交量 20 %以上，成交比率介於21.63%至100%之間，且連續於105年11 月7日、9日、10日之3個營業日，依附表二㈡「影響股價明細 表（利機公司）」所示帳戶、時間、次數、價格及數量，以 高價委託買進或以低價委託賣出利機公司股票共計8次，致 該檔股票成交價上漲3至7檔3次、下跌3至4檔5次，占同時段 市場成交比率介於13.43%至37.31%之間；並於105年10月19 日、21日、26日、27日、31日、11月1日、3日、4日、8日、 9日、10日、11日、14日、15日、16日、17日之16個營業日 ，依附表二㈢「相對成交明細表（利機公司）」所示帳戶、 時間、次數、價格及數量，以既委託買進又委託賣出之方式 自為買賣而相對成交，造成利機公司股票交易活絡之假象， 總計相對成交235仟股，占利機公司分析期間股票市場總成 交量之2.69%（每日買進、賣出數量占當日成交量之比率及 相對成交比率參附表二㈣「買賣數量總表（利機公司）」） 。林武漢藉上開連續買賣及相對成交之所為，吸引不知情之 投資人進場追價，致使利機公司股價自期初之收盤價每股新 臺幣（下同）17.3元，上漲至期末收盤價每股20.45元，漲 幅達18.21%，明顯悖於同期間同類股（電子通路業類）跌幅



2.36%、大盤跌幅5.33%之走勢，其股票成交量亦較前1個月 之日均量44仟股增加至291仟股，增幅達561.36%，影響利機 公司股票市場價格及證券交易市場秩序，林武漢因犯罪所獲 取之財物或財產上利益如附表二㈠備註欄所示。　㈢精聯公司部分：於105年11月22日至12月22日之23個營業日間 （下稱精聯公司分析期間），分別為如附表三㈠「每日交易 明細表（精聯公司）」所示之交易，共計買進精聯公司股票 568仟股、賣出1,103仟股，分別占同期間精聯公司股票總成 交量5,760仟股之9.86%、19.15%（起訴書記載為未經四捨五 入之9.85%、19.14%），且於分析期間之23個營業日中，除1 05年11月25日、12月13日、14日、22日外，其餘19個營業日 之買進或賣出數量，已達精聯公司股票當日市場成交量20% 以上，成交比率介於22.37%至100%之間，且連續於105年12 月8日、9日、12日、20日之4個營業日，依附表三㈡「影響股 價明細表（精聯公司）」所示帳戶、時間、次數、價格及數 量，以高價委託買進或以低價委託賣出精聯公司股票共計8 次，致該檔股票成交價上漲3檔至5檔5次、下跌3檔至6檔共3 次，均占同時段市場成交比率介於4.17%至87.49%之間；並 於105年11月29日、12月7日、8日、9日、12日、13日、19日 、20日、21日之9個營業日，依附表三㈢「相對成交明細表（ 精聯公司）」所示帳戶、時間、次數、價格及數量，以既委 託買進又委託賣出之方式自為買賣而相對成交，造成精聯公 司股票交易活絡之假象，總計相對成交130仟股，占精聯公 司分析期間股票市場總成交量之2.26%（起訴書記載為未經 四捨五入之2.25%，每日買進、賣出數量占當日成交量之比 率及相對成交比率參附表三㈣「買賣數量總表（精聯公司） 」）。林武漢藉上開連續買賣及相對成交之所為，吸引不知 情之投資人進場追價，致使精聯公司股價自期初之收盤價每 股21.8元，上漲至期末之收盤價每股33.2元，漲幅達 52.2 9%，明顯悖於同期間同類股（電腦及周邊設備業類）漲幅4. 06%、大盤漲幅0.94%之走勢，其股票成交量亦較前1個月之 日均量8仟股增加至250仟股，增幅達3,025%，影響精聯公司 股票市場價格及證券交易市場秩序，林武漢因犯罪所獲取之 財物或財產上利益如附表三㈠備註欄所示。
　㈣達輝公司部分：於106年1月1日至2月17日之28個營業日間（ 下稱達輝公司分析期間），分別為如附表四㈠「每日交易明 細表（達輝公司）」所示之交易，共計買進達輝公司股票84 4仟股、賣出1,142仟股，分別占同期間達輝公司股票總成交 量4,256仟股之19.83%（起訴書記載為未經四捨五入之19.82 %）、26.83%，且於分析期間之28個營業日中，除106年2月1



3日、16日、17日外，其餘25個營業日之買進或賣出數量， 已達達輝公司股票當日市場成交量20%以上，成交比率介於2 3.73%至93.75%之間，且連續於106年1月5日、16日、19日、 20日、24日、2月3日、6日、13日、14日之9個營業日，依附 表四㈡「影響股價明細表（達輝公司）」所示帳戶、時間、 次數、價格及數量，以高價委託買進或以低價委託賣出達輝 公司股票共計23次，致該檔股票成交價上漲3檔至8檔共17次 、下跌3檔至6檔共6次，占同時段市場成交比率介於18.28% 至93.75%之間；並於除106年1月9日、2月8日、9日、16日、 17日以外之23個營業日，依附表四㈢「相對成交明細表（達 輝公司）」所示帳戶、時間、次數、價格及數量，以既委託 買進又委託賣出之方式自為買賣而相對成交，造成達輝公司 股票交易活絡之假象，總計相對成交214仟股，占達輝公司 分析期間股票市場總成交量之5.03%（起訴書誤載為5.02%， 每日買進、賣出數量占當日成交量之比率及相對成交比率參 附表四㈣「買賣數量總表（達輝公司）」）。林武漢藉上開 連續買賣及相對成交之所為，吸引不知情之投資人進場追價 ，致使達輝公司股價自期初之收盤價每股23.2元，上漲至期 末之收盤價每股30.5元，漲幅達 31.47%，明顯悖於大盤漲 幅6.55%之走勢，其股票成交量亦較前1個月之日均量14仟股 增加至152仟股，增幅達985.71%，影響達輝公司股票市場價 格及證券交易市場秩序，林武漢因犯罪所獲取之財物或財產 上利益如附表四㈠備註欄所示（原判決誤載為附表二㈠備註欄 ）。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各 項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告林 武漢（下稱被告）及其辯護人就證據能力均無異議，且均同 意作為本案證據（本院卷第201至217頁），經審酌相關言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨



，均得為本案證據。
　㈡本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認 均有證據能力。
二、訊據被告對於上開犯罪事實於偵查、審理中均坦承不諱（第 414號偵卷一第108、164、196至199頁；原審卷第70、118、 233頁；本院卷第143、200、223、224頁），核與柯玫佐（ 被告之妻）、陸東方、兆豐證券營業員陳憶芬、元大證券營 業員王煥舜等人之證述情節（第414號偵卷一第153至166頁 ；第414號偵卷二第83至86、97至100頁；第4567號偵卷二第 133至142頁）大致相符，並有櫃買中心105年10月26日證櫃 交字第1051201899號函、105年12月21日證櫃交字第1051202 242號函、106年1月9日證櫃交字第1061200029號函、106年4 月10日證櫃交字第1061200562號函、106年9月27日證櫃視字 第1060026460號函、108年11月27日證櫃視字第1080013351 號函、109年2月12日證櫃視字第1090051759號函暨各該函文 所附本案4家公司之股票交易分析報告、分析期間成交資訊 、投資人或集團交易明細表、投資人委託成交對應表、投資 人相對成交買賣有價證券對應表、相對成交作價方向彙整表 、影響股價明細表及電子檔案光碟（第414號偵卷四第249至 350頁；第414號偵卷六第3至244、287至346頁；調查卷二第 641至656頁；第414號偵卷一第243至254頁；原審卷第111至 113頁）、元大商業銀行股份有限公司作業服務部105年12月 13日元作服字第1050015425號函暨附件、105年11月25日元 作服字第1050014619號函暨附件（第414號偵卷七第51、52 、277、278頁）、元大證券105年11月11日元證字第1050010 452號函暨附件、109年4月17日元證字第1090003614號函暨 附件（調查卷四第3至101頁；原審卷第205、207頁）、玉山 銀行城東分行105年12月7日玉山城東（金）字第1051202001 號函暨附件、存匯中心105年11月10日玉山個（存）字第105 107142號函、玉山證券105年11月7日玉證台大字第10511070 02號函暨附件、109年4月1日玉證台大字第1090000008號函 暨附件（第414號偵卷七第59至61、293至304頁；調查卷四 第223至261頁；原審卷第199、201頁）、兆豐國際商業銀行 股份有限公司105年11月11日兆銀總票據字第1050025162號 函暨附件、105年11月29日兆銀總票據字第1050026865號函 暨附件、兆豐證券105年11月8日兆證字第1050002026號函暨 附件、109年4月10日兆證字第10900000648號函（調查卷四



第103至222頁；第414號偵卷七第53、279至292頁；原審卷 第203頁）、中國信託商業銀行股份有限公司105年11月30日 中信銀字第10522483970393號函暨附件（第414號偵卷七第5 5至58頁）、交割帳戶ATM監視器畫面彙整表（第414號偵卷 七第35至47頁）、中華電信電子郵件函覆之陸東方證券帳戶 下單IP查詢紀錄（第414號偵卷七第363至403頁）、通聯調 閱查詢單（調查卷四第417、418頁；第113號偵卷第423至43 6頁）、被告住所位置勘察報告（調查卷四第481至484頁） 等在卷可佐，足認被告任意性自白與事實相符，應可採信。 綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪方面
　㈠新舊法比較
　⒈按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主 義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要 件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律 有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容， 修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內 容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之 輕重，僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文 化或僅條次之移列等，無關有利或不利於行為人，則非屬該 條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般 法律適用原則，適用裁判時法。
　⒉被告行為後，證券交易法第171條第2項於107年1月31日修正 公布、同年2月2日施行，原規定「犯前項之罪，其『犯罪所 得』金額達新臺幣1億元以上者」，修正為「犯前項之罪，其 『因犯罪獲取之財物或財產上利益』金額達新臺幣1億元以上 者」。依其立法理由說明：「二、修正第2項：㈠查原第2項 係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為 嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達新臺幣1億元 』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識 （即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客 觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，即加重處 罰，以資懲儆；且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，該『犯罪 所得』之範圍宜具體明確。㈡另查原本（該）項立法說明載明 ：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂 或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之 市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金 進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以 行為人真文（此『文』字似係『正』之誤寫）買賣之股數與消息 公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒



作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操 縱股數，計算其差額。㈢參照前述立法說明，原第2項之『犯 罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格．或當時該公司資 產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利 益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦 認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院96年度台上 字第7644號刑事裁判參照），均與104年12月30日修正公布 之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包含 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪 所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法 實務犯罪認定疑義，爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲 取之財物或財產上利益』，以資明確。㈣另『因犯罪獲取之財 物或財產上利益』包含因犯罪取得之報酬，併此敘明」等語 ，前揭法律修正關於「犯罪所得」之涵意、範圍及認定標準 均有所變動，而有法律內容實質變更之情形，自應依刑法第 2條第1項規定，綜合其全部修正之結果而為比較適用（最高 法院107年度台上字第4438號、108年度台上字第789號判決 意旨參照）。茲查93年4月28日修法增訂證券交易法第171條 第2項之規定，就「犯罪所得」之範圍尚無明確定義（立法 理由僅記載「照黨團協商條文通過」，而參諸立法院第五屆 第三會期第二次會議議案關係文書之修法說明，僅提及計算 『犯罪所得』時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果 發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為 準）；嗣因刑法沒收新制施行後，所指「犯罪所得」之範圍 既已擴張而包含「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因 犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。基此， 107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項所謂「因 犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財 物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與修正前規定所 指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益 、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範 圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之 認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正。本案事 實欄一㈠至㈣各部分「因犯罪獲取之財物或財產上利益」雖均 未達1億元（見後述說明及附表一㈠、二㈠、三㈠、四㈠之備註 欄所示），但關於1億元之認定標準既有前述法律變更，經 比較新舊法之結果，仍以現行（修正後）之法律較有利於行 為人。
　⒊證券交易法第171條第5項原規定：「犯第1項至第3項之罪， 在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，



減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分 之一」，本次修正為：「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自 白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」。但立法理由載明 ：原第5項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」 之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成 要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫 性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定 沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得 保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所 得範圍酌作文字修正等語，可見無關有利或不利於被告，非 屬刑法第2條第1項所稱法律有變更之情形，亦不生新舊法比 較之問題。
　㈡被告就事實欄一㈠至㈣所示各部分犯行「因犯罪獲取之財物或 財產上利益」，均未達1億元以上：
⒈本院就被告於本案4家公司分析期間不法操縱股價犯行，就其 所實際買進賣出部分，採取「實際所得法（兩者價差）」計 算其「已實現獲利」；買進股數小於賣出股數（賣超）部分 ，以每股平均賣價與期初收盤價之差額，乘以賣超股數之「 擬制性所得法」，計算其「未實現獲利（擬制性獲利）」。 準此，被告「因犯罪所獲取之財物或財產上利益」分別如附 表一㈠、二㈠、三㈠、四㈠之備註欄所示（均未達1億元以上） ，起訴書之計算方式與結果與此不符部分，應予更正。　⒉證券交易法第171條第2項將「犯罪獲取之財物或財產上利益 達新臺幣1億元以上者」，資為同條第1項各款犯罪之加重處 罰條件，無非係基於「『犯罪所得』愈高，對證券市場秩序之 危害影響愈大」所為之立法評價。本條項所稱「犯罪獲取之 財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），已不同於 刑法之「犯罪所得」，其計算方法依本次（107年1月31日修 正公布、同年2月2日施行）修法意旨及司法實務向來見解， 應以股票本身之價差，「扣除」行為人實行犯罪行為所支出 之證券商手續費、證券交易稅等成本。又刑法沒收新制於10 5年7月1日施行後，最高法院106年度台上字第1009號判決雖 曾以證券交易法第171條關於沒收之規定，因不再適用，關 於同法第171條第2項「犯罪所得」金額不應依循該法之前規 定（差額說）計算，亦即關於內線交易、不法炒作股票犯罪 所得金額之計算，應僅限於股票本身之價差，其計算方法「 不應扣除」行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證 券交易稅等成本。但前揭最高法院判決係於106年6月21日即 證券交易法第171條第2項、第7項等規定於107年1月31日修



正公布之「前」所作成，立法者於107年1月31日本次修正已 明白採取「犯罪獲取之財物或財產上利益」不同於「犯罪所 得」之體例，前者（加重處罰條件）並強調延續司法實務向 來採取「差額說」之見解（見前述修正之立法理由說明）， 可見前揭最高法院判決之立論基礎已有變動。而就「計算內 線交易直接利得範圍，應否扣除證券交易稅及證券商手續費 等稅費成本」一節，究竟應採向來實務多數見解之「差額說 」，或改採不扣除證券交易稅、證券商手續費之「相對總額 說」，因最高法院各庭之見解存在積極歧異，業經該院於11 0年1月27日以108年度台上大字第4349號裁定提案刑事大法 庭裁判（不法炒作股票犯罪所獲取之財物或財產上利益之計 算，亦有相同爭議），迄本院於110年3月3日宣示本案判決 前，雖尚未作出裁判；但本案事實欄一㈠至㈣所示各犯行「因 犯罪所獲取之財物或財產上利益」，不論是否扣除證券交易 稅、證券商手續費等稅費成本，均未達1億元以上，並不影 響被告所犯罪名及應適用之法條，爰於附表一㈠、二㈠、三㈠ 、四㈠之備註欄加註事實欄一㈠至㈣所示犯行之證券交易稅及 證券商手續費，以臻明確。
　㈢對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為 ：…。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交 易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買 入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、 意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行 或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。前項 規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之，證券交易法 第155條第1項第4款、第5款及第2項定有明文。是核被告所 為，事實欄一㈠部分係違反證券交易法第155條第2項、第1項 第5款規定，於證券商經營處所買賣有價證券而犯製造證券 交易活絡表象罪（起訴書之犯罪事實就此部分並未認定另有 高買低賣之操縱行為）；事實欄一㈡、㈢、㈣部分，均係違反 同法第155條第2項、第1項第4款、第5款規定，於證券商經 營處所買賣有價證券而犯高買低賣證券及製造證券交易活絡 表象罪，均應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。　㈣被告借用陸東方之帳戶名義委託不知情之各證券公司營業員 下單買賣本案4家公司之股票所為，為間接正犯。 ㈤按證券交易法第155條第1項第4款及第5款所定行為，本即以 連續高買低賣及連續委託相對成交為構成要件，且因集中市 場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所 能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，被 告就買賣各該公司股票之所為，主觀上係分別基於單一操縱



同一公司股價之犯意，在各分析期間內之所有交易行為，旨 在促成其非法操縱股價犯行之一部分，多次交易舉動之時間 密接，犯罪構成要件相同，各舉動之獨立性薄弱，依一般社 會通念難以強行分離，其就同一公司所為高買低賣及相對成 交行為，均應各包括於一罪評價論以接續犯。又行為人如係 基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有 價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項第1、3至7款 所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪。 於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重 論處（最高法院95年度台上字第1220號、第1221號判決意旨 參照）；雖有二種以上不同態樣之違法行為，惟僅侵害一個 社會經濟法益，應僅成立證券交易法第171條第1項之單純一 罪，而無一行為觸犯數罪名之想像競合犯問題（最高法院10 5年度台上字第2173號判決意旨參照）。準此，被告如事實 欄一㈠所示就永純公司所為相對成交製造市場交易活絡表象 行為、如事實欄一㈡、㈢、㈣所示就利機公司、精聯公司、達 輝公司所為高買低賣及相對成交製造市場交易活絡表象等行 為，應均分別成立單純一罪，並就利機公司、精聯公司、達 輝公司部分，均擇以情節較重之高買低賣證券罪論處。　㈥又證券交易法第155條第1項第4款、第5款之高買低買、相對 成交等反操縱條款，其操縱標的係以某種「特定」之有價證 券為限。行為人如對數種有價證券為高買低賣、相對成交， 原則上應構成數個違法行為（同此見解可參見劉連煜，現代 證券交易法實例研習，2019年9月增訂16版，第679、680頁 ）。本案被告所犯數罪間，操縱影響之股票標的及行為時間 均有異，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈦證券交易法第171條第5項前段規定：「犯第1項至第3項之罪 ，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」 ，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，而限於偵查中已自白者， 始有減輕其刑之適用，惟為考量所謂犯罪所得之數額或須至 審判中方能確定，苟偵查中所繳數額較審判中認定犯罪所得 短少，將因偵、審程序認定數額歧異，徒生爭議，故被告須 於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前主動繳交全 部犯罪所得者，即有該項減輕其刑規定之適用。被告於本案 之「犯罪所得」合計1,513萬5,542元（計算式見後述），其 於偵查中自白犯行（第414號偵卷一第108、164、196至199 頁），且於本院言詞辯論終結前，先後向臺灣臺北地方檢察 署、本院繳交犯罪所得140萬元、1,373萬5,542元，合計1,5 13萬5,542元等情，有收受贓證物品清單、贓證物款收據（ 第414號偵卷一第221頁正、反面）、送存代理國庫-臺灣銀



行公庫部臨時收據、本院贓證物款收據（本院卷第187、189 頁）可稽。足認被告已繳交全部犯罪所得，應依證券交易法 第171條第5項前段之規定，就其所犯上開4罪均減輕其刑。四、撤銷改判之理由
被告於偵查中自白，且於提起上訴後，已繳交全部犯罪所得 ，原判決未及審酌上情而適用證券交易法第171條第5項前段 規定減輕其刑，自有未合。被告上訴意旨指摘原判決未及審 酌其提起上訴後已繳交全部犯罪所得而應予減輕其刑（其餘 上訴理由均已陳明不再主張，見本院卷第224頁），為有理 由，應由本院撤銷改判。
五、量刑及定應執行刑之審酌　　
　㈠本院審酌被告非法操縱有價證券犯行，破壞市場秩序，對於 信賴集中交易市場公平交易機制之善意投資人權益亦有所侵 害，所為非是；惟慮其犯後坦承犯行並繳交全部犯罪所得， 雖未能與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱 投保中心）達成和解（見本院卷第191頁），但因被告已繳 交全部犯罪所得，本案確定後，被害人、第三人或得請求損 害賠償之人依法得向檢察官聲請發還或給付，被告之犯後態 度仍可謂良好；兼衡被告之品行、犯罪動機、目的、手段、 各次炒作犯行所生損害、五專畢業之智識程度、生活狀況、 因罹患中風造成右側肢體偏癱，領有中度身心障礙證明（見 原審卷第237、239頁；本院卷第125、163、223、224、227 、229頁）等一切情狀，就其所犯上開4罪分別量處如主文第 2項（見附件「本院判決」欄）所示之刑。
　㈡定應執行刑　
　⒈數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，具體審酌整體犯 罪過程之各罪關係【例如各行為彼此間之關聯性（數罪間時 間、空間、法益之異同性）、所侵害法益之專屬性或同一性 、數罪對法益侵害之加重效應等】及罪數所反應行為人人格



及犯罪傾向等情狀綜合判斷，俾符合法律授與裁量權之目的 ，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。 且行為人所犯數罪之犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、 動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高， 自應酌定較低之應執行刑。
　⒉被告於本案之犯罪行為模式暨所犯罪名多屬相同，侵害法益 具同一性，各次犯行時間相隔時間甚近，爰考量刑罰邊際效 應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復 歸社會之可能性、各罪間之關係等情狀（刑事案件量刑及定 執行刑參考要點第22點至第24點參照），暨被告所犯數罪反 應出之人格特性、責任非難重複程度，並權衡審酌其責任與 整體刑法目的及相關刑事政策，就其所犯4罪定應執行之刑 如主文第2項所示，以使輕重得宜，罰當其責。六、緩刑宣告
　㈠緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的 在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功 能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再 者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充 分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教 育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後 態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其 將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是 否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評 價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一 步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施 ，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑 、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之 範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。 祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣 告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償 損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院104年度台上字第1 748號判決意旨參照）。
　㈡被告前因妨害自由、賭博等案件，經判處有期徒刑6月、4月 ，應執行有期徒刑9月確定，於91年5月21日易科罰金執行完 畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有本院被告前案紀錄表在卷可參。而被告已繳交全部犯罪所 得，經此次偵審程序、科刑及後述沒收判決後，應已足收警 惕之效，本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，諭知如主文第2項所 示之緩刑。又斟酌被告之犯罪情節，為使其於本案從中深切



記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助培養正確 之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應 於判決確定後6個月內向公庫支付如主文第2項所示金額。而 依刑法第74條第4項之規定，上開支付公庫內容得為民事強 制執行名義；且依同法第75條之1第1項第4款之規定，被告 如違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效 果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併 此敘明。
七、沒收方面
　㈠刑法沒收新制已於104年12月30日、105年6月22日修正公布， 並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施 行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於 沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收 應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代 手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日 後，即不再適用。但刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律 針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法 」之原則，自應優先適用該特別法之規定；該新修正之特別 法未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規