臺灣高等法院刑事判決
109年度醫上易字第2號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳家恩
選任辯護人 楊智綸律師
張少騰律師
沈元楷律師
上列上訴人等因被告違反物理治療師法案件，不服臺灣臺北地方
法院108年度醫易字第2號，中華民國109年6月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度醫偵續字第9號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳家恩無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告陳家恩係麒伍健康事業有限公司（ 址設：臺北市○○○路○段000○0號，下稱麒伍公司）負責人， 從事運動諮詢顧問之業務，於民國103年10月27日，張詩宜 因手掌、腳掌發麻，頸椎、腰椎椎間盤膨大等問題前往麒伍 公司與被告進行脊椎復健運動諮詢，被告明知其並無物理治 療師資格，不得執行物理治療業務，竟接續於附表所示之10 3年10月27日、10月29日、11月1日、11月3日、11月5日、11 月7日、11月14日，在麒伍公司內，對張詩宜為拉筋抬腿， 高舉、側舉、後拉手臂等牽拉運動，按壓張詩宜背部、腰部 、腿部等按摩技術，抓住張詩宜頭部往左、右、前移動，及 幫助張詩宜做抱腿、側身等被動關節運動，而進行物理治療 之操作治療及運動治療。嗣張詩宜接受被告物理治療後，自 覺病情加重，始悉上情，因認被告所為，係違反物理治療師 法第32條之未取得物理治療師資格而執行物理治療業務罪嫌 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資 料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推
測或擬制之方法，以為裁判之基礎；其以情況證據（即間接 證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他 項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法， 不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理 情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為 無罪之判決。又按被害人（告訴人）與一般證人不同，其與 被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事 訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述 薄弱。故被害人縱立於證人地位而為陳述，仍應視其陳述有 無瑕疵，即便其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯 一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須 有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據， 且應達到前揭所示毫無合理可疑之證明程度，方得為有罪判 決。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之偵查中供述、告訴 人張詩宜之指述、證人即告訴人友人林美智之證詞、附表所 示各日被告與告訴人間之對話內容檔案與其勘驗筆錄、衛生 福利部106年2月18日衛部醫字第1060005999號函及社團法人 中華民國物理治療師公會全國聯合會106年4月7日（106）中 物療全字第1060026號函文為憑。
四、訊據被告確認其自86年1月24日起，在上址開設麒伍公司， 但其並無物理治療師資格，且告訴人張詩宜有於附表所示之 日前往麒伍公司，其前兩次有為告訴人進行拉筋抬腿、高舉 、側舉、後拉手臂等牽拉運動；按壓告訴人背部、腰部、腿 部等按摩技術；抓住其頭部向左、右、前方移動；協助抱腿 、側身進行被動關節運動之事實，惟否認有何非法執行物理 治療業務之犯行，辯稱：我沒有執行任何物理治療行為，也 沒有對告訴人整脊，我的公司是在教人做運動，不是在進行 物理治療，沒有對外宣稱療效。辯護人則為被告利益辯護稱 ：被告並無任何違反物理治療師法之行為，麒伍公司亦非物 理治療機構，沒有宣稱物理治療或醫療療效，被告是以其在 美國脊骨神經科醫師及醫學博士之專長開設運動諮詢中心， 告訴人是基於想學運動之目的前來找被告，並非要求診，告 訴人與被告間之對話，可以證明被告表示要把運動做好才會 改善，被告或助理吳陳雅鈴（原名陳夏美）都只是協助告訴 人伸展、教導運動保健方式，並非進行物理治療；衛福部回 函很清楚，本案應不構成有宣傳療效之情形，構成要件並不
該當，請諭知被告無罪。
五、告訴人有附表所示前往麒伍公司並錄下其與被告等人對話之 紀錄：
㈠告訴人有起訴書所載7次前往麒伍公司之事實，且告訴人皆自 行錄下與被告等人之對話，卷內有經檢察官、被告及其辯護 人於原審或本院確認過之對話紀錄，如以下附表： 附表：
編號 日期 對話紀錄之卷證所在 1 103年10月27日 （星期一） 原審卷第133至142頁譯文（告證四）、第319至324頁原審勘驗筆錄附件（不一致處以此為準） 2 103年10月29日 （星期三） 原審卷第143至152頁譯文（告證五，日期誤載為10月28日）、第324至331頁原審勘驗筆錄附件（不一致處以此為準） 3 103年11月1 日 原審卷第153至174頁譯文（告證六）、第331至347頁原審勘驗筆錄附件（不一致處以此為準） 4 103年11月3 日 原審卷第179至188頁譯文（告證十）、第348至350頁原審勘驗筆錄附件（不一致處以此為準） 5 103年11月5 日 原審卷第189至194頁譯文（告證十一）、第350至351頁原審勘驗筆錄附件（不一致處以此為準） 6 103年11月7 日 本院卷一第308至315頁譯文（上證1） 7 103年11月14日 本院卷一第316至331頁譯文（上證2） ㈡被告陳稱只在附表編號1、2，有對告訴人收取「運動顧問諮 詢費」，1次新臺幣（下同）1,500元，2次合計3,000元，此 有103年11月11日統一發票可佐（見醫他卷第18頁翻拍照片 ），其他5次則未收費，此情亦可確認無誤。
㈢在告訴人第一次前往被告之麒伍公司前（含開始去之後陸續 前往），告訴人已有如附件所示，多次前往裕昇診所、臺安 醫院、臺北榮民總醫院、安德復復健專科診所及博政骨科診 所就診、接受治療、檢查之紀錄（各該病歷、診斷證明書均 詳如附件），以附件編號1裕昇診所之診斷而言，告訴人於1 03年8月底有接受他人整脊，但有更痛或雙手掌、雙腳掌表 面麻等症狀，又依附件編號2臺安醫院之檢查結果，告訴人 頸椎（C）第C5-6節間椎間盤退化性膨大，造成兩側C5-6椎 間神經孔中度狹窄，腰椎（L）及薦椎（S）第L4-5、L5至S1 節間椎間盤退化性膨大等情形，皆是告訴人前往被告之麒伍 公司前已有之正式醫療院所治療、檢查紀錄及身體不適之症 狀（檢察官於起訴書已因此而將被告所涉業務過失傷害罪嫌 部分，不另為不起訴處分，且經檢察官確認衛生福利部醫事 審議委員會不進行非醫事人員之相關案件鑑定，見醫偵卷第 5頁函文，併此指明）。
六、「物理治療業務」之定義：
㈠按未取得物理治療師或物理治療生資格而執行物理治療業務 者，處3年以下有期徒刑，得併科3萬元以上15萬元以下罰金 ，物理治療師法第32條第1項前段定有明文。 ㈡查被告在臺灣並未取得物理治療師或物理治療生資格，非登 記有案之醫事人員，亦即，被告未經國家考試及格領有物理 治療師證書，並向地方衛生局申請執業登記，領有執業執照 （參醫偵卷第32頁衛生福利部函文），依上開法律明文，便 不得執行物理治療業務（參原審卷第86頁衛生福利部函文第 四點），此於本件並無爭議。但被告於偵查中提出美國洛杉 磯脊骨神經學院之畢業證書及其在美國加州通過脊骨神經醫 師考試之證書為憑（見醫他卷第156、157頁），係用以證明 其確有相關脊骨神經醫學方面之學經歷，而被告將脊骨神經
醫學另稱之以「凱羅術」，且被告係台灣凱羅健康協會之正 式會員（限脊骨神經醫學院畢業者，見醫偵續卷第115頁會 員證書），合先敘明。
㈢原審就凱羅術、一般民間徒手整復與物理治療師法所指之「 物理治療業務」之差異為何等節函詢中央主管機關衛生福利 部，經該部以108年5月17日衛部醫字第1081663186號函，答 覆如下（見原審卷第85至87頁）：
⒈物理治療師之業務範圍及發動執行業務之依據，已明定於物 理治療師法第12條，規定如下：「物理治療師業務如下：㈠ 物理治療之評估及測試。㈡物理治療目標及內容之擬定。㈢操 作治療。㈣運動治療。㈤冷、熱、光、電、水、超音波等物理 治療。㈥牽引、振動或其他機械性治療。㈦義肢、輪椅、助行 器、裝具之使用訓練及指導。㈧其他經中央衛生主管機關認 可之物理治療業務。物理治療師執行業務，應依醫師開具之 診斷、照會或醫囑為之。」同法第13條亦規定，物理治療師 對於醫師開具之診斷、照會或醫囑，如有疑點，應詢明醫師 確認後，始得對病人施行物理治療。
⒉本案被告以「運動諮詢」、「拉筋」…等語為顧客按壓背部、 腰部、拉筋抬腿等動作，如非以治療或矯正人體疾病、傷害 、殘缺為目的，尚難認屬物理治療師法所定業務範圍。 ⒊凱羅術（Chiropractic）起源於1895年美國愛荷華州（Daven port,Iowa）國際上約有40個國家和地區制定了相關法律法 規准許合法執業，查我國目前沒有該類醫事人員。若以凱羅 術從事身體調理服務，不宣稱疾病療效及招徠醫療業務之情 形下，且無違反其他醫事法令者，並無執行資格之限制。 ⒋徒手整復，坊間多稱「傳統整復推拿」，指以紓解筋骨、恢 復疲勞為目的，單純運用手技在肌肉上進行按摩導引，以放 鬆肌肉、促進血流、解除疲勞或舒緩身心之非醫療行為，不 涉及醫療專業評估、診斷及治療，且不得宣稱具有醫療效果 。
㈣經本院向衛生福利部補充函詢，該部以109年12月16日衛部醫 字第1091668314號函檢附相關資料，函覆如下（見本院卷一 第336至342頁）：
⒈物理治療師法第12條第1項第3款「操作治療」，係藉由徒手 或器材對人體關節或軟組織施力，改變組織特性與排列，以 達到止痛、消腫、放鬆、增加活動度、促進功能等目的。 ⒉同項第4款「運動治療」，為應用神經肌肉骨骼生理原理，帶 動患者的肢體產生適度的動作或姿勢，進而達到伸展關節組 織、強化肌肉收縮、增進動作協調、減輕水腫疼痛、降低肌 肉痙攣等目的之治療方式。
⒊物理治療及民俗調理之技術，所依據理論及所受訓練不同， 應視其實質內涵及應用目的論之。惟民俗調理係以紓解筋骨 、恢復疲勞為目的，不涉及醫療專業評估、診斷及治療，且 不得宣稱具有醫療效果。
㈤至於「整脊」，本院另案確定判決提到，已屬對脊椎矯治之 醫療行為，應為醫師法第28條所規定之醫療業務，應由醫師 親自執行（見本院卷一第96頁本院102年度醫上更一字第2號 判決；本案檢察官、被告及辯護人均對此一另案認定沒有意 見，見本院卷一第295頁筆錄），另參酌㈣之衛生福利部函文 附件（見本院卷一第340頁），補充如下：
⒈「整脊」係用手法以高速度低振幅之力道作用於脊椎，突破 脊椎關節之彈性限制（elasticbarrier），進入副生理空間 （paraphysiologicalspace），常伴隨自關節內發出之聲響 （cavitation），蓋整脊，係對脊椎之矯治，屬醫療行為， 並非民俗療法，須由醫師、中醫師或物理治療師醫囑為之。 ⒉行政院衛生署（嗣改制為衛生福利部）82年11月19日第8207 5656號公告不列入醫療管理之行為，包括：①未涉及接骨及 交付內服藥品，而以傳統推拿方法或使用民間習用之外敷膏 藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。 ②未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳 統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉指壓、刮痧 、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內之功術等 方式，對人體疾病所為之處置行為。
⒊（前）行政院衛生署93年9月16日第0000000000號函亦認「整 脊」係為對脊椎之矯治，應受醫師法第28條之約束，非屬該 署所公布不列入醫療管理之範圍。
⒋醫師法第28條所規定之醫療業務，乃係指以醫療行為職業而 言；所謂醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷 害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、 診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置 行為的全部或一部的總稱。易言之，須以治療、矯正或預防 人體疾病、傷害、殘缺為目的，而有診察、診斷及治療等行 為，進而為處方、用藥、施術或處置等行為。
㈥是以，整合上述法律明文及主管機關函示，本院認為： ⒈醫師法第28條對限定醫師所能執行之「醫療業務」，物理治 療師法第12條對限定物理治療師所能執行之「物理治療業務 」，各定有明文；「整脊」，係對脊椎之矯治，應已屬「醫 療業務」之範疇，亦不在不列入醫療管理行為之傳統推拿等 民俗（調理）療法範圍內。
⒉物理治療業務中之「操作治療」與「運動治療」，各涉及對
患者關節或軟組織施力，或帶動患者肢體，進而達到止痛、 消腫等治療、矯正人體傷病或殘缺之目的，如非以此為目的 ，例如坊間常見之民俗推拿等療法，僅係以紓解筋骨、恢復 疲勞為目的，因不涉及醫療專業評估、診斷與治療，自非法 之所禁。
⒊基於⒈之特許性，非醫師不得執行醫療業務、非物理治療師不 得執行物理治療業務，則不具此2者資格者所從事之身體調 理服務，自不得宣稱疾病療效及招攬醫療業務，例如國外常 見並可合法執業之凱羅術，我國雖無相關醫事人員之規範， 若未宣稱療效、未招攬醫療業務，亦無違反其他法令，於我 國執行，並不違法。
⒋從而，合法從事身體調理服務之人，難免於調理過程中，會 有對患者肢體施力或牽動到患者筋骨之情形，坊間常見之傳 統推拿之民俗療法如此，協助進行運動前後之暖身與伸展亦 是如此，但與法律明文限定物理治療師所得執行之「操作治 療」或「運動治療」，甚至醫師方得執行之醫療行為，確有 區分上之必要及其合法與否之模糊界線，依據前述說明及現 有法令解釋，當應以執行者主觀上是否有治療患者傷病之目 的，客觀上是否有明確宣稱療效之作為，佐以招攬業務、營 業方式、具體手法等為綜合判斷，方能於個案中確認其適法 性，若依上開標準判斷後，認為並非物理治療行為甚至醫療 行為，即便由不具物理治療師或醫師資格之人所施作，若未 涉及違反其他法令，尚不違法，且於具有此類爭點之刑事案 件認定上，自仍有首揭「無罪推定原則」及「罪疑惟有利於 被告認定」之刑事證據法則之適用。
七、無法充分證明被告對告訴人為物理治療甚至醫療行為： ㈠被告長年開設之麒伍公司，主要營業項目為「運動諮詢顧問 中心」，此有被告之名片、公司登記資料、章程在卷為憑（ 見醫他卷第9至11、44頁），其並非以物理治療相關行為為 號召進而招攬生意或吸引患者上門，亦未有何「診所」之招 牌或佈置、統一發票開立的收費項目亦係「運動顧問諮詢費 」，則告訴人於原審作證一開始便謂去陳家恩的「診所」， 才開始知道這個人等語，顯然是告訴人自己主觀認定，且除 告訴人外，亦無該處涉及其他醫事爭議之事證（參本院卷二 第113頁任職麒伍公司20幾年員工吳陳雅鈴之證詞），與一 般密醫診所或不具資格之物理治療師營業場所通常會有多人 上門求診接受治療進而引發醫事爭議或訴訟之情形不符，已 難認定被告係在該公司（中心）以運動諮詢顧問為名對外招 攬醫療或物理治療業務。至於檢察官稱網路檢索「麒伍」會 出現麒伍脊骨中心或麒伍脊骨神經保健中心之商家資訊，無
論這是否為麒伍公司建立或容認之檢索結果，強調脊骨或脊 骨神經保健，仍與開立脊骨神經「診所」之意義截然不同， 尚不能以此作為被告以公司之名開立「診所」之事證。 ㈡就被告個人之學經歷而言，其業已提出美國洛杉磯脊骨神經 學院之畢業證書及其在美國加州通過脊骨神經醫師考試之證 書，且被告具有限脊骨神經醫學院畢業者方能取得之台灣凱 羅健康協會正式會員資格，均已如前所述，告訴人提出之上 開名片，亦記載被告為「美國脊骨神經醫學博士」，而在該 中心裡，被告或其員工並未掛出任何證書或以何種擺設佈置 表示被告有物理治療師甚至醫師資格，此業據於上開附表第 3次陪同告訴人前往該中心之告訴人姐姐張小玲於本院證述 明確（見本院卷二第107頁筆錄），可見被告雖有對外以名 片表示自己乃美國脊骨神經醫學博士，但並未透過該中心之 陳設企圖使人誤認其為臺灣合格登記在案之物理治療師甚至 醫師，自非有以從事醫療業務或物理治療業務為營業之號召 。至於告訴人於原審質疑被告不具美國脊骨神經科醫師資格 ，只是整脊師，且證照已於1996年失效等節（見原審卷第24 3頁），此一爭議，尚無關於本案被告是否有對外招攬醫療 或物理治療業務之認定。
㈢由附件之就診紀錄及檢查結果可知，告訴人前往被告之麒伍 公司之前，已多次針對其先前由不詳之他人對其整脊，其脊 椎、腰椎、薦椎等處都有痛麻發炎等現象，因而前往不同之 醫療院所求診、檢查並接受治療，而告訴人於原審作證時便 證稱：我當時想要學一些復健的動作，剛好有個朋友說被告 是脊骨神經科醫師，他會教人家做復健運動，「我在榮總醫 院還有醫師的診斷，他們說我沒有問題，他們就是要我補充 B 群、做運動，所以當時剛好我朋友跟我說陳家恩他會教人 做復健運動，我想說那我就去跟他學復健運動，且他又自稱 是脊骨神經科醫師，我就想要聽聽他專業的意見」等語（見 原審卷第375、376頁筆錄），則告訴人已然明確證稱自己是 基於榮總醫師的醫囑建議，而想要學習復健運動方式、做復 健運動，並想聽取被告之專業意見，並非要讓被告治療其上 開脊椎等疾患，此一初始目的，亦完全符合被告開立運動諮 詢顧問中心，教人做運動、伸展之營業訴求，告訴人所言被 告自居為脊骨神經科醫師、聽人說等等，不過是聽聞自外界 轉述，在告訴人第一次前往以前，亦無被告曾以在台取得醫 師資格之身分自居之事證，是顯然告訴人自己非常清楚向醫 療院所尋求治療及找被告學習復健運動之區別，告訴人明確 知道自己不是找另外一間「診所」進行治療，何況告訴人即 便已經開始找被告學運動，亦持續前往不同醫療院所接受治
療，次數堪稱頻繁（詳如附件），對其疾患來說，當屬企求 雙管齊下，希望治療與運動各自發揮作用，對被告而言，告 訴人初始目的便非要被告以脊骨神經醫師或物理治療師之身 分對其進行醫療或物理治療行為，而是要被告教導復健運動 方式、提出專業意見，被告自非以治療告訴人之上開傷病疾 患為目的，開始對告訴人進行物理治療甚至醫療行為，即便 被告希望告訴人透過開始並正確運動、復健，身體能越來越 好、越來越有改善，這也只是被告開設中心收取運動諮詢費 之當然訴求，此與醫師對告訴人進行治療之目的相同、與告 訴人原本的訴求亦為一致，但不能因為目的相同、訴求一致 ，便認為被告是在宣稱疾病療效，是由告訴人之所以前往被 告中心尋求協助之目的看來，被告辯稱不是要治療告訴人疾 患，而是要教其做運動等語，確有所憑，並非只是被告卸責 之詞。
㈣起訴書記載：被告對告訴人進行拉筋抬腿、高舉、側舉、後 拉手臂等牽拉運動；按壓告訴人背部、腰部、腿部等按摩技 術；抓住告訴人頭部向左、右、前方移動及幫助告訴人抱腿 、側身等被動關節運動，除據告訴人偵查中之指述明確外， 被告對此亦坦認無誤，供稱：告訴人只有在附表編號1、2這 兩天有到麒伍公司脊背調理，編號2來的時候就說不舒服， 所以編號3至7這幾天我就只有教她做運動，沒有動到她的身 體；我只有做有關起訴書記載的牽拉運動，按摩脊背技術， 教她活動脖子，教她做抱腿的運動，頭部的活動，其餘就是 由運動中心的助理指導她（見原審卷第47頁筆錄）；其所指 運動中心助理陳夏美（後改名為吳陳雅鈴），業於本院審理 中到庭證稱：我在麒伍公司任職20幾年，除了櫃臺等行政事 務，我會幫助需要求助者做伸展運動的姿勢，讓他們肌肉放 鬆，教他們運動讓他們自己回去做，也會有老師來上皮拉提 斯，就是一種瑜珈進階運動，告訴人也是求助者之一，說要 來學運動、伸展，第1、2次回去都沒事，第3次進到諮詢小 房間就在哭，說我老闆（我都叫他陳博士，按即被告）幫她 弄壞了，我趕快聯絡被告過來，他們聊了一下，後來告訴人 離開，被告說告訴人要回澳洲了，讓她再來幾次不要收費， 幫她伸展更好一點，被告教運動時我會在場，剩下由我幫告 訴人複習，「我記得張詩宜很瘦小、肩膀比較緊繃，如果是 脖子的，就是坐著手叉腰，挺起來不要駝背，頭平行往左邊 看，數到十再回到正前方，再轉到另一邊，也是數到十再回 來；還有頭輕輕旁邊也是數到十再回來，再往另一邊，也是 數到十再回來；另外就是躺著，兩隻腳屈膝，先抱左腿再抱 右腿，也是各數到十，還有橋式，就是躺著屈膝，臀部挺起
來，大約是這樣」，教她肩膀放鬆與柔軟的運動；例如老伯 伯躺著要做抱腿，沒有辦法往後，我會扶住他，幫他推到那 個點，頭部就讓他們自己慢慢來，沒有做到也沒關係等語（ 見本院卷二第108至117頁筆錄），且告訴人第1次前來，該 次對話紀錄確實顯示，被告要告訴人有空出去走半小時等語 後，「助理（即吳陳雅鈴）」陳稱：早上醒來就慢慢做抱左 腿、抱右腿偏向做運動，有空做20個，剛剛側身屁股抬起來 叫橋式，加強左壓右壓，輕輕的就好等語（見原審卷第322 、323頁），當可佐證其所述被告指導告訴人後，由其接手 繼續協助告訴人伸展、放鬆、做運動之情屬實，並有吳陳雅 鈴當庭提供之伸展用小房間及皮拉提斯用儀器床照片為憑（ 見本院卷二第141、143頁、卷一第257頁），衡諸被告及吳 陳雅鈴所述動作，坊間健身房、運動中心等機構配屬之私人 教練或瑜珈、皮拉提斯等團體課程，確實有教導上述牽拉、 按摩、脖子轉向、抱腿等放鬆或伸展姿勢，即便是不列入醫 療管理行為之「民俗療法」，亦有類此指壓、按摩、推拿等 非侵入性之身體處置行為，均為一般人所知之社會常情，尚 不能逕認被告所教導、協助或使由吳陳雅鈴接手協助之起訴 書所載該等動作、姿勢，即為非法之物理治療行為甚至醫療 行為，檢察官對此未能充分舉證其非法性之關連與界線。 ㈤檢察官於起訴書雖引社團法人中華民國物理治療師公會全國 聯合會106年4月7日（106）中物療全字第1060026號函文為 據，認：為病患拉筋及高舉、側舉、後拉手臂為牽拉運動， 按壓背部，腰部、腿部為按摩技術，均屬於物理治療之操作 治療；又抓著病患頭部往左、右、前移動及幫助病患做抱腿 、側身，為被動關節運動，屬於物理治療之運動治療；橋式 運動及頭部左轉、右轉、左傾、左右轉45度後向下，著由病 患主動完成，為主動關節運動；若由操作者完成，為被動關 節運動，均屬物理治療之運動治療。而操作治療、運動治療 係屬物理治療師之業務範圍，亦為全民健保支付標準中物理 治療項目之中度治療，僅限領有物理治療師證書及執業執照 之物理治療師得為（見醫偵卷第44頁）；同公會106年12月2 0日（106）中物療全字第1060087號函文再稱：以運動諮詢 、處理、調整、拉筋，為病患拉筋抬腿，為牽拉運動，按壓 背部，腰部、腿部為按摩技術，均屬於物理治療之操作治療 等語（見醫偵續卷第91頁）。然而，承前六㈥、七㈢㈣之所述 ，伸展運動、民俗推拿、物理治療中之操作或運動治療，往 往有其針對部位及施作者舉動之類似性，並非以主動（病患 自行完成）、被動（施作者協助完成）作為區分，而應以是 否有治療患者傷病之目的、客觀上是否有明確宣稱療效之作
為等為綜合實質判斷，上述公會函文單純以運動或操作治療 之定義形式解讀施作者（被告）之各該舉動，顯非中央主管 機關即衛生福利部所採之實質認定標準，亦與民間實況多有 不符，同為本院所不採。
㈥針對上開附表所示告訴人自行錄下與被告間之對話紀錄，就 刑事訴訟之證據方法觀之，對被告而言，當屬被告於審判外 之陳述（無論是否有利於己），另對告訴人而言，當屬證人 （告訴人）於審判外之陳述，核屬傳聞證據；向來刑事被告 之任意性自白，皆應有明確之補強證據為憑，方能確認是否 與事實相符，而告訴人之指述，同樣要求需無瑕疵，且有足 以補強其指述之事證存在，均不得作為有罪判決之唯一依據 ，且證明上均應達到毫無合理可疑之程度，其理均已如前述 。而觀諸卷附各該對話紀錄可知：
⒈第1次：
告訴人首次前往被告處時，便提到自己8月底去了民間療法 整脊的、不止一次幫我喬腰椎，導致四肢都會麻，後來去找 醫生做神經檢查，更麻了等節，被告即陸續稱「（整脊）這 會害死人，不會有好處」，可能不是神經壓迫，可能缺乏B 群，你知道哪一節在作怪，要怎麼改善，要抬頭挺胸夾緊背 部，隨時隨地注意姿勢，每分每秒挺起來，把背肌、核心肌 群訓練起來，每天走路45分鐘，要夾緊背部原地踏步，一直 鍛鍊這個姿勢，每天喘氣，讓血液開始循環；我幫你輕輕調 整開來，看看會不會好轉，如果不會好轉還是更嚴重，有可 能，只能說有可能但可能性不大；我等一下帶你怎麼做這個 運動，等一下帶你做這個部分，我先來檢查一下，還是要先 試試看，我調整好你會更嚴重嗎還是減少了，照理說不會， 不可能會嚴重等語，接下來即由助理吳陳雅鈴協助告訴人做 運動、告知口訣（抱左腿抱右腿，橋式屁股提起來等，詳㈣ ）。雖被告確有提及幫你輕輕調整開或檢查一下，但均未見 相關具體動作或告訴人反應有何不適（告訴人還邀被告到澳 洲來玩），且被告初始便向告訴人提及不應去整脊，接著又 解釋或推測可能之成因，再反覆說明如何運動及解釋運動可 能改善症狀之理由，又由助理接手告知運動之方法，符合前 述告訴人找被告教導如何運動之目的，被告告知運動及補充 B群之好處、協助被告放鬆、伸展，亦非意在宣稱醫療療效 ，自不能僅因被告口頭上提及輕輕調整開來、先來檢查一下 ，認為不可能更嚴重等語，便認定被告係以治療疾患之目的 ，對告訴人進行物理治療行為或在宣稱療效。
⒉第2次：
①告訴人此次前來，先提到上次回去後，「用毛巾當枕頭，結
果不知道是我沒喬好還是怎樣，早上起來整個脖子很痠」， 還說上次回去後覺得比較沒有那麼麻、有吃很多B群，並未 抱怨或提及因為被告何舉動讓其不適；被告問告訴人有無開 始走路？告訴人回以有原地踏步、走路還沒有，被告還稱你 怎麼不聽話呢？雙方對話均環繞在如何跑步的問題上；接著 被告提及「我們上次不是有動對不對？一動脖子有一點點的 感覺，調整好就明顯稍微有點改善了」，運動很重要，低頭 沒有經常活動脖子、拉筋，所以就越來越沾黏，要拉筋慢慢 把他鬆開來，調整好了就會比較舒服等語，可見，被告這裡 所稱之「調整」，並非係由被告來對告訴人以外力施以何等 舉動，而是告訴人自行運動、拉筋伸展，筋肉鬆開來才能調 整好、不沾黏的意思；繼之被告教以夾緊好了，背肌鍛鍊起 來就很舒服；告訴人接著詢問來之前想在復健中心拉腰、拉 脖子，被告回稱不需要，不是真的凸出來壓迫神經，只是稍 微有點碰到，用一小時走路，一定有效。經核與告訴人第1 次找被告之上開對話紀錄重點並無不同，皆是被告指導告訴 人如何運動及說明為何長期運動可以改善症狀、如何放鬆伸 展，而非宣稱何種醫療行為之療效。
②接著，同時在場之告訴人友人林美智突然與告訴人間有以下 對話（詳見原審卷第150、331頁；張即告訴人、林即林美智 、陳即被告）：
張：他這樣算不算整脊？
林：算。
張：也算喔？
林：他有喬啊，不是給你喀拉喀拉，你今天第一次？ 張：我現在整脊都會怕怕的。
林：那你剛剛沒有喀拉喀拉？
張：有。
林：你上次有沒有？
張：也有啊。
林：上次也有那你剛。
張：所以現在我已經搞不清楚他是不是在整脊。 林：他是整脊啊等語。（以上均無被告講話或表示意見） 接著又跳到告訴人稱脖子有個地方不會痛，按一按這邊就會 比較好。被告回以：你現在夾緊開始走，這樣的感覺就沒有 了，走一個禮拜會好一半。告訴人稱那我們就報名嘍？ 張：醫生我想問一下，現在的治療計畫？
陳：很快，一個月之內絕對好起來。
張：一個月之內？
陳：很快，一個月內就會好了。好了到時候妳要務必…一次
進來保養就OK。
張：所以現在就是等於先幫我整脊嗎？
陳：就是一個療程。對。
張：就是整脊嗎？
陳：整脊不是一個...，是醫生來做。所以剛剛講的很多細 節，都是醫生...，是細節，不是一般人矯正矯正就會 好（以下略）。
③從上開後續對話紀錄可知，告訴人提供之對話紀錄並不完整 ，到底所謂造成「喀拉喀拉」聲響的過程為何？被告是怎麼 喬？甚至林美智到底有無在場看到聽到？皆無法清楚確認， 證人林美智於偵查及原審審理中提到被告所為之碰觸到告訴 人脊椎、做一些扭轉等等（詳見醫他卷第230頁、原審卷第3 03至317頁筆錄），仍不脫前述㈣所載可能為單純確認痛感部 位、拉伸等按摩動作，在對話紀錄中卻變成林美智說「不是 給你喀拉喀拉」，但林美智又未肯定自己有聽到「喀拉喀拉 」，還向告訴人確認；當其2人堪稱突兀地自行講起被告是 否為整脊後，告訴人才向被告確認，被告雖先說就是個療程 、對，但又接著說整脊是醫生來做，則被告究竟有無具體表 明自己是在替告訴人整脊或自己就是可以整脊的醫生？前後 語意不明，接著又無其他相關對話，且無旁證可佐，在本案 告訴人未錄到被告第1、2次具體施作過程之情況下，自不應 片面擷取被告真意不明之隻字回應（「對」）認定被告確有 對告訴人進行核屬醫療行為之「整脊」。
④事實上，觀諸林美智於原審之證詞，其僅是以自己自身被整 脊之經驗，認定被告有對告訴人「整脊」，而林美智認為的 「整脊」，就是其所稱「頭部、身體的扭轉和按壓」，則其 當非具有何種判斷「整脊」正確定義之醫事方面經歷（告訴 人亦是如此），林美智所述又與六、㈤「整脊」係用手法以 高速度低振幅之力道作用於脊椎，突破脊椎關節之彈性限制 ，進入副生理空間，常伴隨自關節內發出之聲響之嚴謹定義 有別，雖告訴人亦指稱有「喀拉喀拉」聲響，但林美智無法 確認、也沒錄到相關過程，只有告訴人作證時之指述，依據 前揭說明，自不能逕行認定屬實；何況，就是因為告訴人找 上被告前，已透過醫療院所之檢查、看診，確認自己可能因 為先前去找民間整脊而越來越痛（附件編號1），主觀上有 自己認為之「整脊」意義及將痛感未癒歸因於此，當被告對 其進行痛覺部位之確認、察看、拉伸、按摩等舉動，告訴人 遂把此等舉動與其認知之「整脊」做聯想，認為這就是「整 脊」，並透過林美智純以自己先前看診經驗作為認知基礎之 主觀看法加以強化，在訴訟證據價值上，2人所言皆係明顯
具有瑕疵之證人主觀判斷、意見，並非陳述親身見聞之客觀 事實，其瑕疵甚為明顯，更不應互為補強後而認檢察官舉證 已足。
⒊第3次：
①告訴人再來第3次，吳陳雅鈴證稱發生了哭訴之事，依據對話 紀錄，告訴人對被告表示狀況其實不太好，稱以前沒運動不 會麻成這樣，被告回以，現在是受傷了，重新復健開始，重 新做運動，我是認為調整完了再運動會修復好你，如果不行 就不行，我們再測試測試等語；告訴人接著說，第1次那一 天你幫我弄的時候我有跟你說，好像幫我弄到什麼讓我覺得 那個麻的感覺消失了，接著有以下對話（詳見原審卷第155 至165、332至339頁；陳即被告、張即告訴人、玲即告訴人 姐姐張小玲）；
陳：對消失掉了，所以有差別，還是表示有差別，表示神經 有碰到。
玲：所以你那天是幫他調整這樣子？幫他整脊是不是？ 陳：對。
張：那星期三（按指第2次）也是整脊嗎？ 陳：對。
張：那你星期三的整脊方式是怎麼整脊？
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