臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第334號
上 訴 人
即 被 告 吳哲仲
選任辯護人 陳稚平律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院10
8年度侵訴字第100號，中華民國109年11月3日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第23032號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯對十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪，共參罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年柒月。
犯罪事實
一、乙○○與代號0000000000號之女子（民國00年0月生，姓名、 年籍均詳卷，下稱A女）為男女朋友，詎吳仲哲為滿足自身 性慾，竟分別為下列行為：
㈠A女於105年至106年間雖尚未滿14歲，惟向乙○○謊稱自己為○○ 高中之國中部學生，而乙○○明知A女尚未滿16歲，性觀念未 臻成熟，並無完全之性自主同意能力，其主觀上竟仍基於對 14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於105年至106年間某 日，在乙○○所駕駛停放於桃園地區不詳地點之車上，未違反 A女之意願，以生殖器插入A女陰道之方式，與A 女為性交行 為1次得逞。
㈡嗣乙○○於得知A女實際年齡後，仍基於對14歲以上未滿16歲女 子為性交之犯意，於107年3月9日至同年6月30日間某日（即 A女已滿14歲後之國中二年級期間），在乙○○所駕駛停放於 桃園市○○區A女住處（地址詳卷）附近之車上，未違反A女之 意願，以生殖器插入A女陰道之方式，與A女為性交行為1次 得逞。
㈢乙○○復基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於前次 性交後相隔數月之某日，在其所駕駛停放於桃園市觀音區某 處之車上，未違反A女之意願，以生殖器插入A女陰道之方式 ，與A女為性交行為1次得逞。
二、案經A女之母即代號0000000000甲（姓名、年籍均詳卷，下 稱A母）訴由桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳 聞證據，惟上訴人即被告乙○○及其辯護人就前揭審判外陳述 均表示同意具有證據能力（見本院卷第57、58頁）；而檢察 官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴 訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據 能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱（見本院 卷第56、57、86、87頁），核與證人即被害人A女於偵查及 原審審理時所為證述大致相符（見他字卷第21、22頁、偵字 卷第65、66頁、原審卷二第38至49頁），並與證人即告訴人 A母於偵查時及證人A女之父即代號0000000000A（姓名、年 籍均詳卷，下稱A父）於偵查、原審審理時所證述之相關情 節尚無齟齬（見他字卷第23頁、偵字卷第35、36頁、原審卷 二第50至55頁），核無明顯矛盾或不合常情之處，且有被告 與A女於通訊軟體Messenger之對話截圖、衛生福利部桃園醫 院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害案件專用代號與 真實姓名對照表等件在卷可資佐證補強（見偵字卷第39至51 頁、偵字不公開卷第3、7至11頁）。
㈡綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告任意性之自白核與 事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行 應堪認定。
二、論罪之說明
㈠按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使 其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行 為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀 上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義
思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適 用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所 知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之 該罪論處（最高法院104年度台上字第265號判決意旨參照） 。查A女為00年0月出生，已如前述，於被告與A女為上揭第1 次性交行為時，A女雖尚未年滿14歲，然被告於本院審理時 辯稱：我當時確實知道A女未滿16歲，但不知道她未滿14歲 ，所以我和A女第1次性交時，主觀上以為她未滿16歲，但已 滿14歲等語（見本院卷第57頁），核與A女於偵查及原審審 理時所證：於上揭第1次性交時，被告不知道我的年紀，是 上揭第1次性交後、第2次性交前，我父親把被告約出來，向 他告知我的年齡，被告才知道我真實的年紀；我和被告是在 我國小六年級時認識，當時我向被告謊稱我是○○高中附設國 中部的學生等語大致相符（見他字卷第21頁、原審卷二第47 頁），足見被告於上揭第1次性交時，應係誤以為A女早已係 國中學生，則被告辯稱其當時主觀上認為A女雖未滿16歲， 但已滿14歲一情，並非全然無稽，此外復查無其他證據足以 證明被告於上揭第1次性交時即已知悉A女為未滿14歲之女子 ，揆諸首揭說明，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理 ，自應認被告係基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意 ，與A女為上揭第1次性交行為，而適用被告主觀上所認識之 該罪論處。
㈡被告之罪名：
核被告所為，均係犯刑法第227條第3項之對十四歲以上未滿 十六歲女子為性交罪（共3罪）。
㈢數罪併罰：
被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告係 犯對十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪，因該罪已將被害 人年齡明定為14歲以上未滿16歲，自屬針對該段年齡之少年 為被害人所定之特別處罰規定，揆諸兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項但書規定，自毋庸加重其刑。三、撤銷改判之理由
㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查，被告迄至原審審理時雖仍否認犯行，但 嗣於本院審理時已能就本件犯行均坦承不諱，足見其尚知正 視己非，是以本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌，即容
有未合。
㈡準此，被告上訴意旨指摘及此，為有理由，原判決已屬無可 維持，即應由本院予以撤銷，另為適法判決。 四、自為科刑之說明
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，見A女與 其交往時僅係未滿16歲之少女，心智未臻成熟，對性事亦屬 懵懂，易因好奇而不知自我保護，竟為滿足一己之私慾，罔 顧A女年稚，其心理、人格猶待健全發展，猶先後對A女為本 件性交犯行，造成A女性觀念混淆，害及其之健全成長，亦 為社會道德、法理所不容，是被告所為自應分別受有相當程 度之刑事非難；另考量被告並無任何前科紀錄，此有本院被 告前案紀錄表在卷可按，素行應非不良，而其於本院審理時 已能坦承犯行，正視己非，且雖有意願與A女方面進行調解 ，但因A父表達無意願而未能進行（見本院卷第75頁），兼 衡被告犯罪之動機、目的、手段、學歷為高中畢業之智識程 度、業為司機、未婚、無子女、父母均患有身心障礙及同住 之祖母已80餘歲高齡之生活狀況（以上見本院卷第88、91、 97、99頁）暨參酌A父、A母當庭陳明之意見（見本院卷第89 頁）等一切情狀，分別改量處如主文欄第2項所示之刑，並 定其應執行之刑。
五、被告緩刑與否之說明
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74 條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告 2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟 宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告 有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可 認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法 上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字 第4923號判決意旨參照）。本件被告上訴意旨復以：本件犯 罪本質上並無違反他人意願之情形，僅係因被害人年齡因素 而罹刑章，被告之惡性尚非重大，而被告目前有正當工作， 經由偵審教訓後，應無再犯之虞，又告訴人雖無意願與被告 和解，但被害人A女於原審即表示其不希望被告被關，究其 本意，亦有原諒被告之意。況A女另有提起附帶民事訴訟， 若令被告入監服刑，恐於服刑期間失去工作，即難藉由工作 籌措賠償A女之金錢。因此，實不無對被告宣告緩刑，促使 被告自新之餘地云云。惟查，被告前固無因故意犯罪而受有 期徒刑以上刑之宣告之紀錄，業見前述。然衡酌本件被告之 犯罪行為，係對心智未臻成熟之少年即A女先後多次為性交 行為，雖未違反A女之意願，然因A女年稚，對於性行為欠缺
同意能力，被告所為實質上仍係侵害A女性自主權之法益， 此亦所以本罪法定刑仍屬非輕之原因，故被告主觀惡性及客 觀情節均難認輕微。而被告雖於本院審理已能坦承犯行，並 表示願與A女方面進行調解之意願，然A父業已表達A女方面 無意願與被告進行調解，並當庭陳明：希望從重量刑，因為 我已經有給被告一次機會等語（見本院卷第89頁），足見被 告所為對A女之斲傷至深，A父等家屬始未能諒解被告而不願 與之進行調解，並請求從重量刑，此亦在情理之內。況且究 其實質，被害人方面是否與被告和解，本屬被害人方面之選 擇自由，被害人方面並無與被告和解或調解之義務，自不能 僅因被告有調解意願，但被害人方面選擇不與被告進行調解 ，即遽認被告情有可原或殊值同情。至A女雖於原審審理時 表示：我希望可以和平就好，我不希望被告被關等語（見原 審卷二第49頁），然A女因屬年稚，心智發育未臻健全，思 慮亦非周全，自應尊重其法定代理人即A父、A母之意見，方 能適切保障A女之權益，故尚難僅以A女所述，即認被告業已 獲得被害人方面之諒解。因此，綜合斟酌上情，並考量A父 等家屬迄無原諒被告之意，若未對被告執行適當刑罰，除無 法裨益其再社會化，難期預防及矯正之成效外，亦非罰當其 罪，而未對被告所犯有所合理應報。是以，本件自不宜宣告 緩刑，否則對被害人方面將情何以堪，法律公平性亦將失之 偏頗，容非允當。故被告上訴請求宣告緩刑，顯與緩刑要件 不合，要非可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周彤芬提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日 刑事第十五庭 審判長法 官 林怡秀 法 官 古瑞君 法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董佳貞
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期 徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以 下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有 期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年 以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。