臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4668號
上 訴 人
即 被 告 BRUNO GIULIANO MAICOL
指定辯護人 謝明訓律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1
061號，中華民國109年11月23日所為之第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署109年度偵字第30996號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○ ○○○○ ○○○（義大利籍，下稱BRUNO）因失業而缺錢花用 ，與其離婚仍同住之前妻陳○○之住處正在裝修亦需金錢，竟 意圖為自己不法之所有，欲強取財物，即於民國109年8月21 日21時3分許，頭戴金色全罩式安全帽、身穿黑色雨衣以為 遮蔽，並攜帶原置放在其陳○○住處、客觀上足以對人之生命 、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之剪刀 一支為工具，步行進入位於新北市○○區○○路000號之「萊爾 富便利商店」（下稱超商），見櫃檯內有店員陳○瑄、王○民 二人，仍逕自走入櫃檯內，以右手取出其預藏在褲子右側口 袋內之前開剪刀後，自陳○瑄後方將右手勾住陳○瑄的脖子， 刀尖指向陳○瑄，將陳○瑄壓制在胸前，復出示左手手中之塑 膠袋，示意陳○瑄、王○民將收銀機內之現金放入塑膠袋內， 以此強暴、脅迫方式，至使陳○瑄不能抗拒，著手於強盜行 為之實行，惟因王○民見狀立即上前抓住BRUNO之右手腕，BR UNO隨即將該剪刀棄置於超商內，轉身逃逸而未遂，並將其 所穿著之雨衣及安全帽棄置在新北市○○區○○路000巷00號頂 樓。嗣經員警據報到場處理，經調閱相關監視器影像，始循 線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本案檢察官、上訴人即被告BRUNO及其辯護人， 就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序 時均表示不爭執（見本院卷第78頁），且迄本院言詞辯論終 結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違 法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事 訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於上揭事實，業已於警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱（見偵查卷第13頁至第18頁、第117頁 至第119頁，原審聲羈字卷第23頁至第26頁，原審訴字卷 第23頁至第27頁、第99頁至第104頁、第129頁至第145頁 ，本院卷第37頁、第108頁），核與證人即被告前妻陳○○ 、在場之超商員工王○民、陳○瑄分別於警詢及偵訊所為之 證述內容（見偵查卷第29頁至第32頁、第39頁至第39頁、 第41頁至第43頁、第159頁至第160頁）相符，並有新北市 政府警察局土城分局證物清單、陳○○入住希爾頓飯店時所 填寫之資料、新北市政府警察局土城分局偵查隊員警109 年9月14日職務報告、新北市政府警察局109年8月31日新 北警鑑字第0000000000號鑑驗書、監視器翻拍照片共三十 一張、逮捕被告現場及扣案物照片六張、被告行進路線圖 二份等在卷可查（見偵查卷第51頁、第107頁至第109頁、 第149頁、第153頁至第155頁、第53頁至第54頁、第65頁 至第67頁、第75頁至第84頁、第91頁至第92頁、第69頁至 第73頁），足認被告前揭任意性之自白確與事實相符，堪 以採信。
（二）被告於原審之辯護人雖為被告辯護稱：被告之行為並未達 使被害人不能抗拒之程度云云（見原審訴字卷第142頁） 。然查：
１．按刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交 付財物為要件，而受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷 有恐懼之心，若當場施以強暴脅迫，致喪失自由意志而達
於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最 高法院65年度台上字第1212號、67年度台上字第542 號判 例意旨參照）。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為 人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予 以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯 難抗拒之程度而言。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當 時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為判 斷依據。再是否「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理 狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之 抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。 而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性 格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗 拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準 。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上是否足以壓抑被害人 之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否 因此受到壓制為斷（最高法院71年度台上字第1040號、91 年度台上字第290 號、92年度台上字第4240號、96年度台 上字第4409號、98年度台上字第4757號、100 年度台上字 第4629號判決意旨參照）。據上，本案所應審究者，係被 告以上開方式所為之取財行為，是否已達至被害人不能抗 拒之程度，而應論以恐嚇取財罪抑或強盜罪？
２．經查，被告於進入該超商後之經過，業據王○民於警詢證稱 ：當時我與陳○瑄都在櫃檯內為客人結帳，一名男子走進 櫃檯內，將右手搭在陳○瑄右肩上，當時我跟陳○瑄都以為 是認識的人進櫃檯有事找我們，然後他左手遞給我一個塑 膠袋，我當下不知道他的意思是什麼，對方見我沒有反應 ，就出力將陳○瑄脖子架著，我這時才發現對方右手拿一 把剪刀，剪刀刀尖對著陳○瑄脖子等語（見偵查卷第38頁 ），核與陳○瑄於偵訊證稱：當時被告走進來，我看到他 拿了一個塑膠袋，後來他就直接走到櫃檯裡面，用剪刀抵 住我，把我拉過去，用剪刀抵住我的脖子，然後伸出手來 示意，手上有拿塑膠袋等語相符（見偵查卷第159頁）。 並經原審當庭勘驗超商內監視器錄影畫面，勘驗結果略為 ：被告走進櫃檯工作區，右手朝陳○瑄肩頸位置伸過去， 王○民、陳○瑄朝被告看、被告貼近陳○瑄，自陳○瑄後方以 右手勾住陳○瑄脖子前方，並靠向自己胸前，左手拿出塑 膠袋伸向王○民，陳○瑄向前欲掙脫被告，被告改以雙手環 抱陳○瑄肩部，王○民伸出雙手拉扯被告手臂、被告改以左 手勾住陳○瑄頸部，王○民雙手拉扯並握住被告右手約手腕 位置等情，有原審勘驗筆錄暨擷圖照片在卷可查（見原審
訴字卷第132頁、第153頁至第157頁），則被告在櫃檯內 以剪刀刀尖架在陳○瑄脖子前方，縱認被告有以手掌握住 刀尖，然陳○瑄視線所能及之範圍，未必能察覺此情，況 被告仍可隨時將手掌稍微鬆開而使刀尖露出，對陳○瑄為 進一步之攻擊行為，而剪刀為刀刃鋒利之金屬製品，在客 觀上顯足以危害他人生命、身體之安全，自屬兇器無疑， 衡情一般人於遭人架住脖子並持剪刀脅迫之際，通常即已 震懾於遭嚴重傷害生命、身體之可能，而深感恐懼，自難 期陳○瑄於此情形下能有何冒生命危險之積極反抗；而被 告於陳○瑄試圖掙脫之過程中，或以右手、或以雙手、或 以左手勾住陳○瑄之頸部，使陳○瑄難以掙脫，依被告及陳 ○瑄之身形而論，被告所為此等之壓制行為已足使陳○瑄難 以抗拒，是被告所為之強暴、脅迫行為，就當時之具體事 實，予以客觀之判斷，已足使陳○瑄身體上及精神上達於 不能或顯難抗拒之程度，亦即依一般人在同一情況下，其 意思自由應已受壓制甚明，被告所為，應已達至使不能抗 拒之程度，被告所為應構成強盜罪。辯護人此部分為被告 所辯，尚不能採。
（三）至於被告雖於本院強調自己承認犯行，惟仍辯稱：我是手 握刀刃，用刀柄靠近女店員云云。然被告係以刀尖抵向陳 ○瑄乙情，除據王○民、陳○瑄分別為前開證述外，並經原 審當庭勘驗記明筆錄在卷（見原審訴字卷第131頁至第133 頁），已如前述，其持剪刀架在陳○瑄頸部之行為所可能 造成之狀況，亦如前述，被告此部分所辯，顯不足採。（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應 予以依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯強盜罪而有攜帶兇器情形，應以刑法第 330條第1項、第2項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜 未遂罪論處。
（二）被告已著手攜帶兇器強盜陳○瑄之犯罪行為，惟因陳○瑄掙 扎逃脫後，致其未能達成強盜財物既遂之結果，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。（三）按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者， 於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會 議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過 於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用 刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定 犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪
之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條 酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之 審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台 上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決 意旨參照）。審酌本案攜帶兇器加重強盜罪為最輕本刑七 年以上有期徒刑之重罪，雖被告之行為已對案發當時手無 寸鐵之陳○瑄產生莫大之恐懼，惟被告除以剪刀脅迫陳○瑄 之外，並未進一步對於陳○瑄有何更加嚴重之傷害行為， 且該刀身亦無接觸到陳○瑄，被告未能得逞後亦立即逃離 現場，且被告於犯後已委由陳○○與陳○瑄、王○民達成和解 ，其等均表示不予追究，有和解書二紙在卷可憑（見原審 卷第85頁、第87頁）。是從被告之前開行為情狀，尚難認 被告惡性重大而對於陳○瑄財產損失過鉅，另衡以被告犯 後坦承犯行之犯後態度，若以加重強盜未遂罪之法定刑論 以本案被告行為，不無有情輕法重之憾，故考量被告之犯 罪動機、手段、犯罪所造成之危害等一切情狀，已足認本 案犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條予以酌減其刑， 並遞減之。
三、維持原判決之理由：
原判決本於同上認定，以被告之犯行事證明確，適用刑法第 330條第1項、第2項、第321條第1項第3款、第25條第2項、 第59條規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年 ，且四肢健全，不思以正當途徑獲取所需，竟持剪刀行搶超 商，雖未致陳○瑄受有財產損害，然亦使陳○瑄飽受驚嚇，所 為實不足取，應予非難；衡以被告於犯後坦承犯行、知所悔 悟，並已與陳○瑄、王○民達成和解，兼衡被告本案之犯罪動 機、目的、手段，被告行搶未有所得，及自陳高中畢業、先 前從事體育教練、遊戲訓練師，已離婚之家庭生活與經濟狀 況等一切情狀，量處有期徒刑二年。又被告係義大利籍，並 無我國國籍，為外國人，業據被告於審理時供承在卷，並有 被告之在台居留資料影本在卷可憑，其來臺居留未能遵守本 國法令，顯有礙於社會安全，又經本院宣告有期徒刑，應不 適宜繼續在我國居住，於刑之執行完畢或赦免後，應認有驅 逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併諭知被告於刑之執 行完畢或赦免後，驅逐出境。復說明：⑴扣案之剪刀一支，
係被告自其陳○○家中攜出，並非被告所有，爰不予宣告沒收 ；⑵被告因未取得任何財物而未遂，無犯罪所得，自無從併 予宣告沒收或追徵；⑶扣案之安全帽一個、雨衣一件，係被 告在南勢角路上隨手而取，縱為被告於案發時所穿戴，然酌 以前開物品及扣案之紅色塑膠袋一個之性質，非屬違禁物， 亦無促成或助長本案犯行之作用，難認有何重要性可言，爰 均不予宣告沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。四、被告上訴請求不要宣告驅逐出境，辯護人為被告請求給予緩 刑之宣告部分：
（一）被告為義大利籍之外國人，前於101年11月21日來台後， 有多次入出境記錄，有內政部移民署外人居停留資料查詢 （外僑）明細內容、個別查詢及列印（詳細資料）附卷可 稽（見偵查卷第23頁至第27頁），其與本國人陳○○已離婚 ，目前並無工作，除據被告供述外，亦據陳○○陳述在卷（ 見偵查卷第32頁），可徵被告係因前婚姻關係始在台取得 短期居留權，其與臺灣之聯繫不深。雖被告之辯護人為被 告稱其父母已過世，與義大利寄養家庭的關係不密切，親 姊姊亦有家庭要照料，被告前妻承諾會協助被告生活等情 （見本院卷第76頁至第77頁、第108頁），尚難認其因此 與我國籍人有深刻連結之因素，且非於義大利舉目無親。 參以被告所述其犯本案之動機，或係前妻住處整修需要錢 （見偵查卷第16頁），或因所飼養之貓咪要打針（見偵查 卷第119頁），或為籌錢返回義大利（見偵查卷第119頁） ，其在超商仍有顧客進出之際，公然持兇器進入強盜，並 直接持剪刀架住女店員脖子，性質上屬對於陌生人隨機而 為之犯罪，對於社會治安之危害甚大，暨入出國及移民法 第32條第3款：入出國及移民署對經判處一年有期徒刑以 上之刑確定者（過失犯罪除外），撤銷或廢止其居留許可 之規定，本案被告既經判處有期徒刑二年，本院審酌上情 後，認原判決諭知被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境 ，並無不當，且被告縱使經驅逐出境，依入出國及移民法 第18條及禁止外國人入國作業規定第3點第1項第3款「經 法院為一年以上未滿三年之有期徒刑之宣告，禁止入國六 年」之規定，僅係禁止入國六年，期滿後仍得申請入境來 台，對於其居住自由及與前妻見面之侵害，亦非甚重。從 而被告之上訴為無理由，應予駁回。
（二）辯護人固請求給予被告緩刑之宣告，陳○瑄、王○民二人亦 於和解書記載同意予被告緩刑之宣告。惟按緩刑之宣告， 本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，然立法意旨乃在 藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自
由刑之流弊，是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自 由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判 時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院91年度台上字第 5295號判決意旨參照）。查被告行為時正值青年，不思以 合法方式獲取報酬，竟為本案加重強盜未遂行為，雖未得 逞，惟仍嚴重破壞社會治安，已使大眾對於公共場合之安 全性心生恐慌，果被告未對於強盜未遂之惡行接受國家刑 罰之制裁，就強盜罪所保護之個人法益及社會治安之法益 ，難認妥適，難認僅以前開宣告之刑即可達惕勵被告之效 ，前開對其宣告之刑，並無何暫不執行為適當之情形，是 本案自不宜為緩刑之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。