臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4197號
上 訴 人
即 被 告 李均維
選任辯護人 楊偉毓律師（法律扶助)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第410號，中華民國109年9月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第4363號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號一、二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮等均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基 於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國109 年1 月7 日上 午10時20分許，在不詳地點，利用「WeChat」通信軟體，以 「彧小厼」發布【上班TIMEING 新生妹妹報到酒店老虎（圖 示）浪漫星空促銷哈密瓜（圖示）葡萄（圖示）櫻桃（圖示 ）】等廣告表示欲販售毒品之訊息，員警見此訊息後，喬裝 買家，與甲○○約定以新臺幣（下同）2,500 元購買毒品咖啡 包5 包，並在新北市○○區○○街00號前交易，嗣員警於同日晚 間8 時20分許，至前揭地點將款項交付予甲○○，甲○○交付毒 品咖啡包5 包後，員警旋表明身分，並扣得如附表編號一、 二所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告甲○○及其辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有證 據能力（見本院卷第60頁、第100頁），復於本院言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據
應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非供述證據部 分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之情形，且各 該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據 能力。
二、實體事項
㈠前揭事實，業據上訴人即被告(下稱被告)甲○○於偵查、原審 及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第74頁、原審卷第59頁 、第79頁、本院卷第101頁至第102頁），並有新莊分局109 年1 月7 日員警職務報告、被告於WeChat刊登之廣告及與警 方聊天紀錄翻拍照片、被告與警方對話譯文一覽表、自願受 搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場逮捕、 扣案物及檢驗照片在卷（見偵字卷第21頁、第25頁、第27至 35頁、第39至52頁、第55、56頁）可稽，並有如附表編號二 所示之手機扣案可憑。另扣案鴿子圖樣Delicacy Delicious 字樣，桃紅色包裝袋內含土褐色粉末5 包（即附表編號一所 示之物），經送臺北榮民總醫院鑑驗結果略以：驗前淨重共 8.1746公克，驗餘淨重共7.8896公克，檢出氯乙基卡西酮、 甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲 西泮成分，均屬第三級毒品，有該醫院109 年2 月27日北榮 毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡在卷（見偵字卷第83 頁、第85頁）可查，堪認被告上揭任意性之自白屬實。 ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤 方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、 取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所 附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，本
案被告與本案交易對象（員警）互不相識，若無從中賺取差 價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之 理？況被告於偵查及原審審理時亦自陳：伊係以1,500 元購 入5 包咖啡包，與警方交易2,500 元想換成現金，伊係為賺 取中間價差等語（見偵字卷第75頁、原審卷第79頁），揆諸 前開意旨，堪謂被告主觀上應具營利、從中賺取買賣價差牟 利之意圖，殆無疑義。
㈢綜上各情相互酌參，被告具任意性之自白經核與事實相符， 堪可採信，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例業已修正、增訂，並於109 年1 月15日經總統公布，其中第4 條、第17條第2 項等規定，於公布後6 個月即109 年7 月15日施行。毒品危害防制條例第4 條第3 項規定販賣第三級毒品罪經修正後，分別將法定刑中關於得併科罰金之金額，從得併科新臺幣700 萬元提高至1,000 萬元，是此部分修正後之法律並未有利於行為人。又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，改以尚須歷次審理中均自白者方有減輕其刑之適用，綜合全部罪刑之結果比較後，顯以舊法即行為時法較有利於被告，自應適用修正前之舊法。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。且查： 1.被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕。 2.按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。此條 文係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節 約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品罪之成立，以 行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，在客觀上復有實行 販賣毒品構成要件之行為，為其要件；故必須對上述主觀與 客觀要件的事實均自白者，始能認定已自白販賣毒品犯行； 所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言 之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔 助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自 白均屬之（最高法院107 年度台上字第632 號、107 年度台 上字第3936號、105 年度台上字第110 號判決意旨參照）。 經查，被告所為本案犯行，於偵查、原審及本院審理時俱供 承不諱（見偵字卷第74頁、原審卷第59頁、第79頁、本院卷 第101頁至第102頁），符合偵查及審判中均自白之要件，爰 依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑， 並依法遞減之。
3.關於累犯是否加重之部分：
⑴按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自 由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯 罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間 ，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑 法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡
性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司 法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯 罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似 ；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或 過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服 社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、 財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案 犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長 環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特 別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低 本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。 ⑵經查，被告前因竊盜案件，經原審105 年度簡字第6492號判 處有期徒刑3 月確定，於107 年5 月1 日易科罰金執行完畢 ，有本院被告前案紀錄表附卷可稽(見本院卷第115頁)，其 於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，且經審酌其前案犯罪類型及執行方式、前 案執行完畢日距離本案犯罪之時間（109 年1 月7 日）、被 告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最 低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負 擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑 法第47條第1 項，加重其刑，並依法先加後減。 4.關於刑法第59條之說明：
⑴按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯 罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由 立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內 ，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律 效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於 立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形 成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法 權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計， 在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成 要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成 權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國 會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第
59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符 合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法 律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違 反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條 之規定。司法院釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情 形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之 旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事， 在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之， 刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考 量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過 重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定 各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。 ⑵經查，被告雖以其販賣毒品次數僅有1次、僅為小額零星販售 ，主觀上無大量販賣、散布毒品之意圖，相較於長期、大量 販賣毒品之毒梟，對社會秩序與國民健康之危害較屬有限， 縱僅科以法定最低本刑，仍有情輕法重之感，請依刑法第59 條規定酌減其刑云云。然被告販賣第三級毒品未遂之犯行， 對國民身心健康影響甚大，參以被告犯罪所得獲利之程度， 及販賣毒品向為政府嚴厲禁絕，被告販賣第三級毒品予他人 ，縱未既遂，亦對社會秩序造成潛在性之危害，是以其前揭 犯罪所生危害及參與犯罪之程度，在客觀上無足引起一般同 情，亦無如宣告法定低度刑，猶嫌過重之事實，自與刑法第 59條酌減其刑之要件不符，而無從據以減輕其刑。四、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然查，原 判決於理由欄內論被告所為係毒品危害防制條例第4條第3項 販賣第三級毒品罪，漏未引用同條第6項之未遂罪名，致判 決理由與事實不符，容有未當之處。被告上訴意旨請求不依 累犯加重其刑及依刑法第59條減刑等節，固非可採，已如前 述，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，自應由本 院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危 害之禁令，為上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，有使他人對 毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對 社會治安產生危害之虞，再參酌被告未及販出第三級毒品即 為警查獲、所持毒品數量尚非至鉅、被告犯罪之目的、動機 、手段、情節、犯後態度，參以被告智識程度為高中肄業， 家庭經濟狀況、月薪、有一未成年子女須扶養及女友懷孕、 素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
五、關於沒收部分：
㈠扣案如附表編號一所示之物，為被告所有，供其犯本案販賣 第三級毒品未遂犯行所用之違禁品，應依刑法第38條第1 項 宣告沒收之。
㈡附表編號二所示之物，則係被告用以與員警聯繫販賣毒品事 宜之工具，業經被告於本院中供述明確（見原審卷第59頁） ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項，不問屬於犯罪行為 人與否，諭知沒收。
㈢附表編號三所示之物部分，被告於原審審理時供稱：愷他命1 包，係伊放在身上自己要施用的等語（見原審卷第60頁） ，檢察官於原審審理時亦確認該愷他命部分不在起訴範圍等 語（見原審卷第60頁），且卷內亦無其他證據足證上開扣案 物與本案販賣第三級毒品未遂有關，爰不於本案宣告沒收， 附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 18 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 110 年 3 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 證物 數量 備註 一 毒品咖啡包 5 包 驗餘淨重共7.8896公克，內含氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮等第三級毒品成分 二 手機 1 支 IMEI：000000000000000 ／000000000000000 ，SIM 卡：0000000000 號 三 愷他命 1 包 驗餘淨重：2.7910公克