臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3405號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃茂南
選任辯護人 梁燕妮律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 黃奎誠
指定辯護人 林厚成律師(義務辯護)
被 告 吳俊和
指定辯護人 林彥苹律師(義務辯護)
上列上訴人等因被告等強盜案件，不服臺灣桃園地方法院107年
度訴字第69號，中華民國109年4月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第4779、5118、24466號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃茂南、黃奎誠部分均撤銷。
黃茂南共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃奎誠共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
事 實
一、黃茂南於民國106年2月2日(起訴書誤載為「12日」，業經檢 察官於原審準備程序更正為「2日」)下午3時許，在其友人 黃日興位於桃園市○○區○○路000巷00弄00號之住處（下稱系 爭住處）客廳內賭博財物，黃茂南於賭博過程中，懷疑擔任 莊家之翁廷彥與呂理晃詐賭，遂要求陪同前往並在場觀看賭 博之吳俊和，撥打電話聯繫黃奎誠與某年籍不詳、綽號「阿 紹」之成年男子到場，俟黃奎誠及「阿紹」到場後，黃茂南 即與吳俊和、黃奎誠、「阿紹」共同基於強制之犯意聯絡， 由黃茂南指示吳俊和、黃奎誠與「阿紹」將翁廷彥、呂理晃
押往廚房，吳俊和、黃奎誠與「阿紹」聽聞後，即分別持不 詳疑似鐵器之物脅持、壓制翁廷彥、呂理晃之頭部、頸部、 背部等身體部位，而強將翁廷彥、呂理晃帶往系爭住處之廚 房內，喝令翁廷彥、呂理晃蹲下，並在旁看顧，黃茂南則於 系爭住處客廳向在場其餘賭客宣稱翁廷彥、呂理晃有詐賭情 事，翁廷彥聽聞後，則不斷辯解其並未詐賭，黃茂南隨即進 入系爭住處廚房以腳部踢踹翁廷彥，吳俊和則持不詳疑似鐵 器之物敲擊翁廷彥之頭部，使翁廷彥之頭部當場受傷流血（ 傷害部分未據告訴），黃茂南要求翁廷彥、呂理晃需給付新 臺幣（下同）600萬元賠償金，此時與黃茂南、黃日興、翁 廷彥均相識，而於發生上開詐賭疑雲後始到系爭處所之吳銘 城見狀，即居中為翁廷彥、呂理晃與黃茂南協調，翁廷彥、 呂理晃因遭吳俊和、黃奎誠脅持控制，且在翁廷彥已受上開 傷勢之情況下，不得已應允將賭桌上共計27萬元之賭金交予 黃茂南，黃茂南始同意翁廷彥、呂理晃在友人之護送下離去 ，黃茂南、吳俊和、黃奎誠與「阿紹」等人即以此強暴之方 式，抑制翁廷彥、呂理晃之意思自由，迫使翁廷彥、呂理晃 以清償黃茂南宣稱之詐賭賠償債務等無義務之事，黃茂南等 人拿取賭桌上之27萬元後離去，由黃茂南分得25萬元，吳俊 和、黃奎誠則各分得1萬元。嗣經翁廷彥報警處理，為警循 線追悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人翁廷彥、呂理晃、黃日興、黃宗榮、盧朝炳於警詢之陳 述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2分別定有明文。查證人翁廷彥、呂理晃、黃日興、黃宗 榮、盧朝炳於警詢所為之陳述，未經檢察官證明其等陳述具 有何「特信性」及「必要性」，且上訴人即被告(下稱被告) 黃茂南及其辯護人復爭執該部分證據之證據能力(見本院卷 第341至343頁)，依據刑事訴訟法第159條之2規定，應認此 部分陳述無證據能力。
二、除上開所述外，本件檢察官、被告黃茂南、吳俊和、上訴人 即被告(下稱被告)黃奎誠及其等辯護人就本判決下列所引被
告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞 辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌 該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之 作為本案之證據屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自 有證據能力；其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均 查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反 面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告黃茂南部分：
訊據被告黃茂南坦承有於上開時、地，與被害人翁廷彥、呂 理晃賭博財物，後因懷疑被害人翁廷彥、呂理晃有詐賭行為 ，被告黃茂南與在場之被告黃奎誠、吳俊和，因而與被害人 翁廷彥、呂理晃發生爭執及肢體衝突，被告黃茂南並取得賭 桌上之賭金27萬元，其中25萬元為被告黃茂南所取得，另被 告吳俊和、黃奎誠各分得1萬元等情，惟矢口否認有何強制 犯行，於原審及本院辯稱：我懷疑被害人翁廷彥、呂理晃有 詐賭行為後，但他們不承認，我當時很生氣，但只有叫被告 吳俊和、黃奎誠將被害人翁廷彥、呂理晃推離賭桌，沒有叫 被告吳俊和、黃奎誠將被害人翁廷彥、呂理晃帶去系爭住處 之廚房，我不知道他們為什麼這樣做，過程中被告吳俊和、 黃奎誠並沒有攜帶開山刀或疑似槍枝之器物，他們只是隨手 在地上取得器具，將被害人翁廷彥、呂理晃帶往廚房，我承 認我有踢翁廷彥1腳，但我大部分時間都在系爭住處客廳與 證人吳銘城協調，後來是透過證人吳銘城協調，被害人翁廷 彥、呂理晃同意我把賭桌上共27萬元之賭金拿走，我才取走 的，在場的人有20幾個人，我們3個人怎麼可能控制全場， 我們是跟被害人翁廷彥、呂理晃談好和解，他們後來竟又提 告云云；被告黃茂南之辯護人則辯護稱：被告黃茂南對於其 他被告所做所為並無認識，而無犯意聯絡，被告吳俊和被告 黃茂南與被害人於賭博過程中發生爭執，情緒激動，後來吳 銘城來調解，被害人也答應這樣的和解方式，所以被告黃茂 南不會有強盜、強制的犯罪成立等語。經查：
⒈被告黃茂南有於上開時、地，與被害人翁廷彥、呂理晃賭博 財物，被告吳俊和、黃奎誠與「阿紹」則在一旁觀看，後因 懷疑被害人翁廷彥、呂理晃有詐賭行為而與被害人翁廷彥、 呂理晃發生爭執及肢體衝突，且被害人翁廷彥受有頭部傷害 ，及後續經證人吳銘城居中協調，取得賭桌上之賭金27萬元 ，其中25萬元為被告黃茂南所取得，被告吳俊和、黃奎誠各 分得1萬元等情，為被告黃茂南所不爭執，並經證人即被害
人翁廷彥、呂理晃(見偵字第4779號卷㈢第85至88頁，卷㈣第2 8、29頁，原審卷㈢第11至32頁)，證人黃日興(見偵字第4779 號卷㈢第111至114頁)、黃宗榮(見偵字第4779號卷㈢第122至1 24頁)、盧朝炳(見偵字第4779號卷㈣第33、34頁，原審卷㈢第 64至69頁)、吳銘誠(見原審卷㈢第69至78頁)分別於偵訊、審 理時證述明確，復有被害人翁廷彥傷勢照片、系爭住處現場 照片、被害人翁廷彥手繪系爭住所現場位置圖在卷可佐(見 偵字第4779號卷㈢第68至71頁，卷㈡第74頁，原審卷㈢第11至3 2頁)，此部分之事實，應堪認定。
⒉再者：
①被告黃茂南於原審準備程序時供稱：我懷疑被害人翁廷彥、 呂理晃有詐賭時，我有要求驗牌，他們都不承認，後面就有 肢體衝突，被告吳俊和跟另外兩名被告，就把被害人翁廷彥 、呂理晃推開賭桌，被告吳俊和等3人發生肢體衝突後，就 把被害人翁廷彥、呂理晃手抓起帶去系爭住處廚房，當時應 該有對被害人翁廷彥、呂理晃勒脖子、推頭部的動作等語（ 見原審卷㈠第123頁）；被告吳俊和於警詢時供稱：我們是帶 被害人翁廷彥、呂理晃至系爭住處廚房（見偵字第4779號卷 ㈠第157頁背面），於原審準備程序供稱：阿紹是後來才到的 ，阿紹請詐賭的兩個人進去，我人有在廚房，黃奎誠後來也 有進去廚房，後面就發生廚房裡面兩三個人吵架等語(見原 審卷㈠第125頁)；被告黃奎誠於原審審理時則不爭執當天於 被告黃茂南說被害人翁、呂2人詐賭後，有把其等帶到廚房 後，發生肢體衝突，被害人翁、呂2人確有遭到壓制之情況 （見原審卷㈢第130頁）；被害人翁廷彥於偵訊時證稱：被告 黃茂南說我們出老千後，他帶來的小弟其中1人就先以手勒 住我脖子並且用手推我，我開始反抗後就用1個硬物頂住我 的背，然後就被推到系爭住處廚房內等語（見偵字第4779號 卷㈢第86頁）；被害人呂理晃於偵訊及原審審理時證稱：當 時被告黃茂南喊詐賭時，他旁邊的人就拿1個我不知道是什 麼東西的頂住我的頭，被害人翁彥廷也被另外1人所控制， 接著他們就把我與被害人翁彥廷押到系爭住處廚房內等語； 證人黃日興於偵訊時證稱：被告黃茂南命令他的小弟將被害 人翁廷彥、呂理晃推進系爭住處廚房等語（見偵字第4779號 卷㈢第112頁；原審卷㈢第12頁背面、25頁）；證人黃宗榮於 偵訊時證稱：突然有人大喊出老千，這時被告黃茂南就叫年 輕人將被害人翁廷彥及「阿魯米」推到後面系爭住處廚房去 等語（見偵字第4779號卷㈢第123頁）；證人盧朝炳於偵訊及 原審審理時證稱：當時有人突然說被害人翁廷彥出老千，接 著就有兩個人把被害人翁、呂2人押到系爭住處廚房去；當
時有人說詐賭，一下子場面就混亂了，被告黃茂南就阻止被 害人翁廷彥、呂理晃賭下去，把他們控制起來在小房間裡， 所謂的控制，就是把他們抓起來，拉進去等語（見偵字第47 79號卷㈣第33頁背面；原審卷㈢第65頁），審諸上開被告之供 詞，及被害人、證人之證述內容相互勾稽，就被害人翁廷彥 、呂理晃係由被告吳俊和、黃奎誠及「阿紹」脅持、壓制進 入系爭住處廚房乙節，供述及證述之內容大致相符，並無齟 齬矛盾之處，應堪採信為真實。
②被害人翁廷彥於偵訊時證稱：被推到廚房後，就被喝令蹲在 系爭住處廚房不能亂動，我那時在系爭住處廚房喊說我沒有 出老千，被告黃茂南聽到後就又進來踢我1腳，然後以物敲 我後腦1下，我後腦部位就當場流血了，當時證人吳銘城也 在現場，是我認識的朋友，就幫我向被告黃茂南說情，當時 被告黃茂南當時就向證人吳銘城表示要我拿600萬元擺平此 事，但我表示不可能，過程中證人吳銘城有進來系爭住處廚 房察看我的傷勢，有跟被告黃茂南表示我受傷了，希望可以 先就醫等語（見偵字第4779號卷㈢第86頁）；被害人呂理晃 於偵訊及原審審理時則證稱：押到系爭住處廚房後，當初說 我們詐賭的那個人就在廚房外面跟我們說，要我們拿600萬 元出來處理，不然就要把我們打掉，我們就說我們沒有詐賭 ，也拿不出600萬元，有1個人以物敲被害人翁廷彥的頭，結 果他的頭就流血等語；進到系爭住處廚房後，有1個身材高 大黑黑胖胖之人持物要我和被害人翁廷彥蹲好不要亂動，我 跟被害人從頭到尾一直都是蹲著的，都不能站，一動就會被 打，當時被害人翁廷彥聽到被講詐賭有說沒有，然後被害人 翁廷彥一動，有人就拿物敲被害人翁廷彥頭部等語（見偵字 第4779號卷㈣第28頁背面；原審卷㈢第14、18、20、22、23頁 ）；證人吳銘城證稱：被害人翁廷彥、呂理晃被壓制在小房 間內，翁廷彥一直要求我幫他，因為他頭上當時有些血，我 就問了情形，是因為詐賭引起，當時我問被告黃茂南要如何 處理，現在被害人翁廷彥也受傷，我要求先讓他就醫，被告 黃茂南說可以，但要先處理詐賭的事；當時我到系爭住處廚 房內，我看到被害人翁廷彥、呂理晃，還有翁廷彥的女朋友 ，他們3人都蹲下，1個男的站著，那個站著的年輕人手裡好 像拿個1個鐵器，被害人翁廷彥頭部受傷流血就是應該是被 那個年輕人持鐵器敲到等語（見原審卷㈢第71、72頁），依 被害人翁廷彥、呂理晃上開證述可知，當時被害人翁廷彥、 呂理晃在系爭住處廚房內被要求蹲著無法站立或起身移動， 且被害人翁廷彥之頭部傷勢係被敲擊受傷，而非自行跌倒等 情，與證人吳銘城上開之證述一致，又證人吳銘城雖不認識
被告吳俊和、黃奎誠，然其係與被告黃茂南熟識之友人，且 係經原審審理時，告知具結義務及偽證處罰後經具結而為證 述，自係以刑事責任擔保其等證言之真實性，苟非確有上情 ，衡情證人吳銘城實無甘冒偽證罪責蓄意杜撰事實以構陷被 告黃茂南、吳俊和之動機及必要。自堪予認定被害人翁廷彥 、呂理晃當時被帶至系爭住處廚房後，係處於被壓制無法自 由行動之狀態，且當時被害人翁廷彥確係因被告吳俊和持物 敲擊而造成頭部受傷。
③依上開被害人翁、呂2人之證述，起先被告黃茂南有要求要提 出600萬元作為賠償等情，核與證人吳銘城於原審審理時證 述：我有問被害人翁廷彥、呂理晃2人要怎麼處理，因為當 時被告黃茂南說他前面有賭過1次也是輸，輸了不少錢，當 時被告黃茂南有跟我開1個比較高的價錢，我問被害人翁廷 彥、呂理晃要如何處理，被告黃茂南開那個價錢，我記得是 60萬或600萬元，我的意思是桌上只有那麼多錢，怎可能賠 這個金額給被告黃茂南你們，我就進去問被害人翁廷彥、呂 理晃現在如何處理，他們就說桌上的錢給被告黃茂南等語之 內容相符，此節堪予採信，是被告黃茂南於原審聲羈訊問時 辯稱並無要求要600萬元擺平云云，僅係事後卸責之詞、避 重就輕之詞，殊無可採。
④被害人翁彥廷於偵訊時證稱：我被關在廚房的時候，證人吳 銘城有進來系爭住處廚房跟我說，他向被告黃茂南討諭，桌 上的現金27萬元先給被告黃茂南，然後我與呂理晃事後再補 1個紅包給被告黃茂南解決這件事情，因為我當時受傷，如 果沒有答應的話，我根本也走不了，所以我就跟證人吳銘城 說，我可以先把桌上的錢都給他，只要能讓我安然離開等語 （見偵字第4779號卷㈢第87頁）；被害人呂理晃於偵訊時證 稱：當場同意證人吳銘城的調解建議是逼不得已，第一，證 人吳銘城是好意幫我們協調，第二，我如果能離開現場、性 命無虞的範圍內，我一定都會答應被告黃茂南，不答應的話 萬一被打，我要怎麼辦，我不可能為了這些小錢被整隊人凌 虐，我當然會說好等語（見原審卷㈢第17頁）；證人吳銘城 於原審審理時證稱：當時被害人翁廷彥、呂理晃已經被壓制 ，我去的時候翁廷彥就跟我說：「同學快救我」，我是想辦 法讓翁廷彥趕快去醫院等語（見原審卷㈢第78頁），是依上 開被害人翁廷彥、呂理晃及證人吳銘城之證述內容，當時被 害人翁廷彥、呂理晃確實被壓制在系爭住處之廚房內，身心 均為恐懼之狀態甚明。
⑤綜合前開內容及證詞，在被害人翁廷彥、呂理晃被迫呈蹲姿 狀態無法起身，並遭被告吳俊和、黃奎誠及「阿紹」壓制看
管而受其拘束，且被害人翁廷彥有頭部流血之受傷情形，加 之聽聞被告黃茂南起先要求600萬元賠償之心理壓力，在此 等幾近任人魚肉之狀態下，衡情聽聞可以給予賭桌上之現金 即得以換得離開之機會，自會予以同意，然此等「同意」， 顯係基於身心面臨極大之壓力上所不得不為之決定，難認被 害人翁廷彥、呂理晃在決定之過程中有任何協商斡旋之餘地 ，是被告黃茂南及被告吳俊和、黃奎誠、「阿紹」上揭所示 之強暴行為，不得不任由被告黃茂南取走賭桌上之27萬元現 金，誠屬已違反被害人翁廷彥、呂理晃意願所為，構成使人 行無意義之事至為灼然。是被告黃茂南及辯護人辯稱，係經 被害人翁廷彥、呂理晃同意而取走賭桌上現金27萬元，已與 被害人達成和解，並無違反其意願云云，自無可憑採。 ⒊被告黃茂南雖辯稱不知道其他被告所為，並無犯意聯絡云云 ，然查：
①被告黃茂南於警詢時供稱：我有叫人把被害人翁廷彥、呂理 晃帶到系爭住處廚房。我後來有看到翁廷彥有流血，我不知 道他為什麼流血，應該是有被打吧，我不知道誰打的等語（ 見偵字第4779號卷㈠第86頁）；核與被告吳俊和於警詢時供 稱：是南哥叫我跟1位男子把被害人翁廷彥、呂理晃帶到系 爭住處廚房，詢問為何出老千等語（見偵字第4779號卷㈠第1 57頁背面至158頁），就被害人翁廷彥、呂理晃係被告黃茂 南指示帶至系爭住處廚房乙節，互核均屬一致，堪以採信。 至於被告黃茂南後與原審準備程序時改稱：被告吳俊和他們 就把被害人翁廷彥、呂理晃手抓起帶去系爭住處廚房，當時 應該有對其等勒脖子推頭部的動作，但不是我要求的要把被 害人翁廷彥、呂理晃帶去系爭住處廚房，我不知道為何被害 人翁廷彥、呂理晃會被帶去廚房云云（見原審卷㈠第123頁） ，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
②又按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有 共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院 73年台上字第2364號判決意旨參照）。所謂犯意聯絡，乃指 二以上之人互相認識他方之行為，而有互利用他方行為以完 成犯罪之意思。此共同犯罪之意思，不限以意思表示或意思 交換之明示方式為之，其有默示之相互瞭解即足；且事前共 同謀議而形成於共同行為前，固不待言，於行為進行中偶然 形成者亦屬之（最高法院101年度台上字第4064號判決參照 ）；又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯 二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪 計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成
其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分 構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上 字第1882號判決意旨參照）。
③被告黃茂南於警詢時供稱：當天我認為做莊的人骰子的骰法 有問題，且牌面都是打開的，並沒有重疊在一起，我判斷對 方可能有在牌面上做暗號，再加上他們又一直贏錢，所以我 就與當時我帶去的1名年輕人「黑肥」即被告吳俊和說，叫 他幫我再找1個年輕人過來，我要當場抓包對方詐賭，我還 要驗牌，之後「黑肥」就找1個年輕人來，等那名年輕人來 之後，我就叫「黑肥」與那名年輕人將做莊的兩名男子即被 害人翁廷彥、呂理晃，與站在他們旁邊的1名女子都帶離賭 桌（見偵字第4779號卷㈠第85頁背面）；被告黃奎誠則供稱 ：因當天綽號阿南之男子即被告黃茂南跟被告吳俊和講說前 些日子動手腳詐賭的那兩個人即被害人翁廷彥、呂理晃，也 在系爭住處這場子裡面動手腳，所以我們當日就約好前往等 語（見偵字第4779號卷㈡第72、73頁）；證人吳銘城於原審 審理時則證稱：先前即聽聞被害人呂理晃會出手腳詐賭，很 多賭客都懷疑他有詐賭，因為很多人被他洗了不少錢，也知 悉被告黃茂南有被他詐賭過等語（見原審卷㈢第71、75、76 頁），稽之上開被告供述及證人吳銘城之證述可知，被告黃 茂南先前已注意被害人翁廷彥、呂理晃甚久，且有耳聞被害 人呂理晃時常傳出詐賭風聲，而懷疑其等有詐賭行為，加之 先前有參與被害人翁廷彥、呂理晃之賭局而損失金錢，於本 案前即已商議要抓被害人翁廷彥、呂理晃可能之詐賭行為， 並要求被告吳俊和另覓幫手前往助陣，則被告黃茂南對於後 續被告吳俊和、黃奎誠及「阿紹」對被害人翁廷彥、呂理晃 為上開強暴壓制其意思自由之手段，衡情事先應得以預見， 自難為諉為不知。又案發時雖係僅由被告吳俊和、黃奎誠及 「阿紹」下手對被害人翁廷彥、呂理晃為強暴之行為，然審 諸本件詐賭糾紛原係因被告黃茂南參與被害人翁廷彥、呂理 晃做莊之賭局而起，本即與被告吳俊和、黃奎誠及「阿紹」 無涉，卻反係由被告吳俊和、黃奎誠及「阿紹」對被害人翁 廷彥、呂理晃下手，以達成被告黃茂南索取賭金賠償之目的 ，顯見被告黃茂南對於被告吳俊和、黃奎誠及「阿紹」將如 何進行後續手段應有所知悉並提供指示，揆諸前揭意旨，被 告黃茂南主觀上顯與被告吳俊和、黃奎誠上開強制犯行具有 犯意聯絡，應屬共同正犯甚明，是被告黃茂南就此部分所辯 ，亦難認可採。
㈡被告黃奎誠、吳俊和部分：
上開犯罪事實，業據被告黃奎誠於原審審理、本院審理時，
及被告吳俊和於本院審理時，均坦承不諱（見原審卷㈢第130 頁，本院卷第351頁），核與證人即被害人翁廷彥、呂理晃 ，證人黃日興、黃宗榮、盧朝炳、吳銘誠分別於偵訊、審理 時之證述相符，並有被害人翁廷彥傷勢照片、系爭住處現場 照片，及被害人翁廷彥手繪系爭住所現場位置圖在卷為佐( 見偵字第4779號卷㈢第68至71頁、卷㈡第74頁)，足認被告黃 奎誠、吳俊和之任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈢另起訴書雖以被害人翁廷彥、呂理晃，及證人黃日興、黃宗 榮、盧朝炳偵訊時之證述認定被告吳俊和、黃奎誠有分持開 山刀、及疑似槍枝之器物，對被害人翁、呂2人為上開強制 犯行，然被害人翁廷彥於偵訊中僅係證述遭人在外套內持硬 物抵著，自陳懷疑是槍，故因此本案是否確有類似槍枝之物 品，尚有疑問。至於開山刀的部分，翁廷彥於偵訊時又證稱 ：我離開的時候看到那名小弟手上拿著1支鐵鎚站在門口附 近等語（見偵字第4779號卷㈢第87頁），則翁廷彥所見之人 究竟係手持開山刀或持鐵鎚，其所述即有不一，顯有瑕疵可 指。而被害人呂理晃於原審審理中證稱：被帶進系爭住處廚 房過程中並未看到有人持開山刀或疑似槍枝之器物，我是在 被帶至系爭住處廚房後，才有看到等語（見原審卷㈢第25頁 ），是依被害人呂理晃之上開證詞，其對第一時間如何遭人 強行帶往系爭住處廚房，已改稱無法確實看到是何兇器，雖 其證稱在系爭住處廚房有見到云云，惟當時其係以蹲姿方式 被拘束其行動，其視角是否得以清楚辨識，尚非無疑，自無 從僅以其證述，即遽認確有開山刀之存在。況開山刀非尋常 瑞士刀或匕首，而係有相當之長度及體積，如何能事先藏放 而不為人所察覺，並在衝突當下不致於掉出，而係待被害人 翁廷彥、呂理晃反抗時才伺機取出，亦難認合於常情。既被 害人翁廷彥、呂理晃就被告黃茂南、吳俊和、黃奎誠等人是 否有攜帶開山刀、疑似槍枝之器具等相關證述，各有如上之 瑕疵，其等於偵訊中就此部分之指訴，尚難遽採為對被告3 人不利之認定，併此敘明。
㈣綜上所述，被告黃茂南、吳俊和、黃奎誠以強暴之方式，妨 害被害人翁廷彥、呂理晃行使權利等事實，均堪認定，本案 事證明確，應依法論科。
二、論罪：
㈠按刑法第304條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害人 行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人 之自由，完全受其壓制為必要（最高法院85年度台非字第75 號判決意旨參照）。核被告黃茂南、吳俊和、黃奎誠所為， 均係犯刑法304條第1項之強制罪。被告3人與綽號「阿紹」
之成年男子就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈡公訴意旨雖認被告3人以上揭暴力傷害手段取得賭桌上之賭金 27萬元，所為係犯刑法第328條第1項之強盜罪，惟查： ⒈按刑法上之強盜罪，以意圖為自己或第三人不法所有為其意 思要件，如行為人主觀上欠缺為自己或第三人不法所有之意 圖，與刑法上強盜罪之犯罪構成要件不符，縱其係使用強暴 、脅迫等不法手段，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交 付，除成立其他罪名外，仍不能以強盜罪相繩（最高法院10 1年度台上字第5529號、103年度台上字第1352號判決意旨參 照）。而意圖不法所有之意義，必行為人自知對於該項財物 並無法律上正當權源，仍圖以占為己有，始與不法所有之意 圖相當，若行為人自信確有法律上正當所有之原因，且該自 信不論就法規或社會相當性而言尚非全屬無據，縱其強取財 物之際，手段涉於不法，仍與強盜罪之意思要件不合。 ⒉經查，依前揭被害人翁廷彥、呂理晃之指述、被告等人所辯 內容，及證人吳銘城之證述，可知被告等人於案發當時確因 被告黃茂南懷疑遭被害人翁廷彥、呂理晃詐賭，因不甘財物 損失而起意為上開違反被害人翁廷彥、呂理晃意願之強制行 為，並經證人吳銘城居中協調後，由被告等人拿取賭桌上之 現金27萬元，揆諸前開說明，被告黃茂南與被告黃奎城、吳 俊和、「阿紹」共同以前述強暴方式取得上開現金雖有不法 ，然被告黃茂南主觀上既係認知係拿回自己的賭資，及獲得 被詐賭之賠償，要難遽認其具有不法所有之意圖，被告等人 所為自與強盜罪之構成要件有間。檢察官認被告3人係犯刑 法第328條第1項之強盜罪，容有未洽，惟因起訴之基本社會 事實同一，且經本院諭知涉犯法條及罪名，復經檢察官、被 告3人及辯護人當庭辯論(見本院卷第197、338、353至355頁 )，爰依法變更起訴法條。
㈢累犯是否加重其刑之說明：
⒈被告黃茂南前因加重強盜案件，經本院97年上訴字第2442號 判決判處有期徒刑9年確定，於105年8月6日假釋暨保護管束 期滿執行完畢。黃奎誠前因傷害案件，經原審法院以103年 度審易字第267號判決判處有期徒刑4月確定，於103年7月8 日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表2件在卷為據(見本院 卷第101至130頁)，被告黃茂南、黃奎誠受有期徒刑之執行 完畢，5年以內分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯 。
⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號意旨：刑法第47條 第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法
罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自 解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第 47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁 量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。 ⒊經查：
①被告黃茂南部分：
本院審酌被告黃茂南前曾違犯強盜案件之重罪，經法院判處 有期徒刑9年，其入監執行有期徒刑之期間甚長，於103年10 月7日假釋出監，甫於105年8月6日縮短刑期假釋期滿而執行 完畢出監，於執行完畢後僅約半年期間，竟再違犯本件犯行 ，且所犯之罪質、手法與前案相類似，足見前罪之徒刑執行 成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，自我控制力及守法 意識不佳，有加重其刑之必要。
②被告黃奎誠部分：
本院審酌被告黃奎誠前曾違犯傷害罪，經法院判處有期徒刑 4月，於103年7月8日易科罰金執行完畢，竟再違犯本件犯行 ，且所犯同為暴力型犯罪之手法，足見前罪之徒刑執行成效 不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，自我控制力及守法意識 不佳，有加重其刑之必要。
三、撤銷改判之理由(被告黃茂南、黃奎誠部分)： ㈠原審以被告黃茂南、黃奎誠犯罪事證明確，據以論罪科刑， 固非無見。惟按：
⒈刑事制度上所謂「重複評價禁止原則」，係指禁止於量刑時 就立法者已經考慮並賦予特定法律效果之情況，重複再以之 為從重量刑根據之評價。我國刑法第57條關於刑之酌科，未 若德國刑法第46條第3項明定：「已屬法定要件要素之情形 ，（量刑時）不得審酌之。」但法院於行使刑罰裁量時，於 法理上當然適用「重複評價禁止原則」。司法院釋字第775 號第1段解釋意旨揭櫫刑法第47條第1項關於累犯加重本刑部 分，不生違反「憲法一行為不二罰原則」問題，惟其不分情 節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情 形下，致生罰過其責、刑過其罪（即過苛）的個案，違反憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法比例原則。於此範圍內，有關機 關應定期修法。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情 形，法院就該累犯個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低 本刑。因刑法第47條第1項「所加重處罰者，係後罪行為， 而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則問題 」。然針對「後罪」而言，刑法第57條第5款所謂「犯罪行 為人之品行」之規定，即不能謂與「累犯」毫無關連。而此
所謂「犯罪行為人之品行」，包括行為人之前科紀錄及品格 ，就其前科紀錄部分即可能與構成累犯之前科事實相互涵攝 或有重疊之處。因刑法第57條各款規定之量刑標準，有與「 犯罪或犯罪行為」本身有關者（如犯罪之動機、目的；犯罪 所受之刺激；犯罪手段；犯罪行為人與被害人之關係；犯罪 行為人違反義務之程度；犯罪所生之危害），或屬「犯罪行 為人」個人或與之有關之量刑標準（如犯罪行為人之生活狀 況；犯罪行為人之品行；犯罪行為人之智識程度；犯罪後之 態度）。而「犯罪行為人之品行」僅為刑之酌科量刑因子之 一，又構成累犯之前科事實亦可能只為行為人之部分犯罪紀 錄。只要法院認定行為人成立累犯並應加重其刑，依刑法第 57條規定為刑之酌科時，並非以行為人構成累犯之前科事實 作為唯一或主要「加重」量刑之依據，即難認與「重複評價 禁止原則」有違(最高法院109年度台上字第4384號判決意旨 參照)。
⒉經查：本件被告黃茂南、黃奎誠分別有上述前案判決科刑及 執行情形，其等於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，且經本院具體裁量 後，認均應依刑法第47條第1項之規定分別加重其刑，業如 前述，原判決主張：「刑法第57條第4款、第5款，已分別指 示法院量刑時應考量：『犯罪行為人之生活狀況』、『犯罪行 為人之品行』，若以該等法定量刑因素為由，於考量被告素 行等一切情狀下，在個案中考量被告先前犯罪、處罰的情形 ，在綜合據以量刑已屬適當時，即無庸再適用刑法第47條第 1項累犯之規定予以加重。」等語，顯係誤解司法院釋字第7 75號解釋意旨，是原審判決未依刑法第47條第1項規定加重 被告黃茂南、黃奎誠之刑，即有違誤。檢察官以此為由指摘 原判決此部分不當，為有理由
㈡檢察官上訴意旨另以：被告黃茂南、黃奎誠所為係涉犯加重 強盜犯行，原判決認定容有未洽；被告黃茂南上訴意旨仍執 前開陳詞否認犯罪，並主張縱認被告行為仍該當犯罪，請考 量刑法第57條、第59條規定從輕量刑；被告黃奎誠則以：被 告就本案全部犯罪事實始終坦承不諱，深有悔意，被告現為 家中經濟來源，另有2名年幼小孩嗷嗷待哺，請求再依刑法 第59條酌減其刑等語。
㈢本院查：
⒈按刑法上之強盜罪，以意圖為自己或第三人不法所有為其意 思要件，如行為人主觀上欠缺為自己或第三人不法所有之意 圖，與刑法上強盜罪之犯罪構成要件不符，縱其係使用強暴 、脅迫等不法手段，使人行無義務之事或妨害他人行使權利
，除成立其他罪名外，仍不能以強盜罪相繩。本件被告黃茂 南、黃奎誠前開所為固屬不法，但因被告黃茂南主觀上並無 為自己或第三人不法所有之意圖，自不能對被告黃茂南、黃 奎誠以強盜罪相繩，僅應論以刑法第304條第1項之強制罪， 業經本院論述如前，檢察官上訴意旨猶主張被告黃茂南、黃 奎誠所涉應為強盜罪，指摘原判決不當，自無可採。 ⒉被告黃茂南及辯護人仍執前開陳詞否認被告黃茂南犯罪，上 訴主張被告黃茂南對於其他被告所做所為並無認識，且本案 是經過吳銘城居中協調，被害人翁廷彥、呂理晃同意這樣和 解的方案，未違反被害人的意願，自不構成犯罪云云，業經 本院詳予論駁如前，均難認有理由。
⒊再按刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審 酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客 觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見， 指摘其違法或失當。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯 罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字 第899號判例意旨參照）。本件被告黃茂南、黃奎誠所為強 制犯行，乃對被害人施以暴力之強制手段使被害人行無義務 之事，取走現金27萬元，依其等犯罪情節，並無情輕法重，