臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2937號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官黃耀賢
上 訴 人
即 被 告 林玉萍
選任辯護人 謝杏奇律師(法律扶助律師)
被 告 陳益修
上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院108年
度訴字第175號，中華民國109年3月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第5226號、108年度偵緝字第
17、18、19、20號、108年度偵字第777、907、1060、1019號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與戊○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民 國107年8月24日中午（起訴書誤載為「凌晨」）12時46分許 ，由戊○○騎乘竊得之車號000- 0000號機車搭載乙○○，至基 隆市○○區○○路00巷0號附近停妥機車後，二人即步行前往甲○ ○位於上開門牌號碼之住宅（下稱：東光路房屋），由乙○○ 在外把風，戊○○則先徒手破壞鐵窗並踰越窗戶而侵入住宅後 ，開啟「庭院」（按：戊○○對此之供述為「前陽台」、「走 廊」，但依現場照片所示此處係介於圍牆大門與房屋大門間 之區域，故本判決以「庭院」稱之）大門讓乙○○進入庭院續 為把風，其再進入屋內竊取甲○○所有之監視器主機、電腦主 機及筆記型電腦各1臺、數位型插座及藍色塑膠水桶各1個， 拿至屋外而竊取上開物品得手後，其等隨即共同將上開物品 搬運至上開機車停放處，除隨手將該藍色塑膠水桶丟棄在東 光路房屋附近外，其他贓物則載運離去。嗣警方據報經調閱 監視錄影畫面，並於107年8月25日至乙○○位於基隆市○○區○○ 街000巷00號住處，起出上開其他贓物，將之發還甲○○而查 獲（戊○○所涉本案犯嫌，除下述原審判決無罪經檢察官上訴 部分外，其他經原審判決有罪部分，檢察官及戊○○均未上訴 而告確定）。
二、案經甲○○訴由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、被告乙○○上訴部分：
一、關於證據能力：
㈠上訴人即被告乙○○及其辯護人不同意證人即共同被告戊○○之 警詢陳述作為證據（見本院卷第266頁）。按戊○○之警詢陳 述屬被告乙○○以外之人之審判外陳述，經查並無例外得作為 證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應予排除。 ㈡被告乙○○及其辯護人雖爭執證人戊○○於偵查中證詞之證據能 力（見本院卷第266頁），並以偵查中檢察官問戊○○謂「乙○ ○應該知道你進入屋內要偷東西吧？」，涉及誘導訊問，而 爭執戊○○對此問題證稱「是，她知道」等語不具證據能力（ 見本院卷第349、350頁）。惟查，戊○○於107年12月17日偵 查中之證述，係以證人身分接受檢察官訊問，並於供前具結 ，此有證人結文在卷可佐（見偵5226卷第209頁），已足擔 保其證言之可信性，且該訊問筆錄所載內容並無錯誤，亦據 戊○○於本院準備程序時供承明確（見本院卷第269頁），是 辯護人請求勘驗當日訊問之錄音光碟乙節（見本院卷第268 頁），核無理由，應予駁回。又檢察官對於證人之訊問，除 禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問方 式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者以其所希 望之回答，暗示證人之誘導訊問方式，是否法之所許，端視 其誘導訊問之暗示，有無足以影響證人陳述之情形而異。如 其訊問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛 偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異 其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之 真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人 之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟 法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記 憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相 同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院101年度台 上字第876號刑事裁判要旨參照）。稽之檢察官於上開偵查 期日以證人身分訊問戊○○時之問答如下：「（問：107年8月 24日12時30分左右，你有無與乙○○到基隆市○○路00巷0號竊 取電腦主機、筆電等物品？）是，有」、「（問：是否與乙 ○○一起過去？）是」、「（問：是否由你爬窗進去，乙○○在 樓下等你開門？）是」、「（問：當天行竊後直接回乙○○住 處？）是」、「（問：是何人提議要行竊？）我臨時起意的 」、「（問：〈提示偵卷第79頁上方畫面〉何人為你？何人為
乙○○？）馬路上的人為我，乙○○有幫忙幫東西，因為我麻煩 她幫我拿」、「（問：乙○○是否知道你進入屋內要行竊？） 是，她知道」等語，有卷附該訊問筆錄可參（見偵5226卷第 206頁），綜觀檢察官之全部訊問內容，並未見有何誘導、 暗示戊○○應為如何回答之情形。縱使如辯護人所稱筆錄上記 載檢察官問「乙○○是否知道你進入屋內要行竊？」之用語， 應係問「乙○○應該知道你進入屋內要偷東西吧？」，然如參 之同一偵查期日戊○○以被告身分接受訊問時，先是供稱「我 爬窗進入，她（指乙○○）在樓下等我開門，後來我進去後開 門讓她一起進入屋內」等語，經檢察官質以「為何乙○○稱她 沒有進入屋內？」時，戊○○則改稱「是，沒有，我剛才所言 是我記錯了」等語，亦有上開訊問筆錄可佐（見偵5226卷第 205頁）。可見戊○○有因時間之經過，致記憶趨於模糊之處 。是辯護人所指檢察官問「乙○○應該知道你進入屋內要偷東 西吧？」乙節，即使帶有誘導訊問之情形，亦屬為喚起戊○○ 之記憶所必要，仍應予容許。基上以言，戊○○於偵查中之證 述具有可信性甚明。被告乙○○及其辯護人既未能舉出戊○○之 上開證述，有何顯不可信之情況，
則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，即得作為證據，其 等所為此部分爭執，並無理由。
㈢至於本判決所引用之其他證據資料，無論供述證據或非供述 證據，檢察官均同意有證據能力，被告乙○○及其辯護人則均 不爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明 異議（見本院卷第266至268、273、321至334頁）；且本院 審酌供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查 無非法取得而應予排除之情形，依刑事訴訟法第159條之5規 定，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告乙○○否認竊盜犯行，辯稱：戊○○說要去友人家拿東西， 我跟他一起去時，不知道他是要偷東西，我沒有進入屋內， 我只是幫他拿東西而已云云。辯護人則辯護略以：乙○○並不 知戊○○進入屋內的目的，且僅在屋外等候，可見乙○○與戊○○ 間並無犯意聯絡，不成立竊盜罪之共犯等語。
㈡經查：
⒈關於被害人甲○○之上開住宅於107年8月24日中午12時46分許 ，遭共同被告戊○○徒手破壞鐵窗踰越而侵入屋內，竊取監視 器主機、電腦主機及筆記型電腦各1臺、數位型插座及藍色 塑膠水桶各1個，拿至庭院，戊○○再與乙○○一起搬至停於附 近之機車而竊取得手，其等除將該藍色塑膠水桶棄置外，其 他贓物則載運離去置於乙○○位於基隆市○○街000巷00號住處
，其後並經警方在乙○○之住處起獲贓物等事實，除為被告乙 ○○所承認外（見偵5226卷第22至24頁、原審卷二第58頁、本 院卷第343至345頁），並據證人即共同被告戊○○（見偵5226 卷第206頁、原審卷二第235至240頁、本院卷第336至343頁 ），與證人即被害人甲○○證述明確（見偵5226卷第35至38頁 ），且有犯罪現場照片、路口監視器畫面照片（見偵5226卷 第65至81頁），以及基隆市警察局第二分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表暨贓物認領保管單（見偵5226卷第39至43、49頁 ）等在卷可佐，是此部分事實可以認定。
⒉證人戊○○雖於原審審理時證稱：我騎車載乙○○去東光路房屋 ，她沒有問我該處是什麼地方，我沒有說該處是什麼地方或 是否為友人住處，我只有叫她跟我走，她不知道我要在該處 行竊，她在正門等，我從房屋側面的窗戶爬進屋內，她不知 道我從窗戶進去，房屋有二道門，第一道門是在牆邊，第一 道門進去就是前陽台，我打開第一道門，就要她在前陽台等 我，第二道門進去，才是屋內，她沒有進去第二道門，我將 竊取之物品拿出來，要她幫我搬物品，她沒有問我物品的來 源，也沒有問我為何要搬該物品，物品就搬到她的住處（見 原審卷二第235至240頁）。並於本院審理時證稱：我當天本 來載乙○○是要去找朋友，但我沒有跟她講，也沒有跟她說要 去搬東西，後來路過東光路時才臨時起意行竊，行竊前沒有 跟她討論，到了東光路房屋，我有跟她說這是另外一個朋友 的家，我從房屋左側爬窗戶進屋內後，才幫她開圍牆的大門 ，她沒看到我怎麼進去的，她進第一道門，我就叫她在走廊 那邊等一下，我進屋內搬東西出來，就叫她幫我拿東西，我 在偵查中說她知道我進屋內偷東西，是因那天在提藥戒斷當 中，意識不清楚，我說她最後才知道的意思，是事發後被警 察查獲，她才知道等語（見本院卷第335至343頁）。惟查： ⑴證人戊○○於原審證稱其彼時未告知乙○○東光路房屋係何處所 ，而於本院則證稱有告知係其另一位朋友的家，前後已未見 一致。再者，其雖證稱乙○○不知道其從窗戶入內、未看見其 怎麼進去云云，然乙○○於本院則供承有看見戊○○係爬窗戶入 內乙情（見本院卷第343、344頁），由此可知戊○○乃存心迴 護乙○○，是其於原審及本院審判中所證乙○○不知其入屋內行 竊云云，不能盡信。
⑵依東光路房屋附近之路口監視器畫面照片所示可知，戊○○係 騎機車搭載乙○○至犯罪地點附近，將機車停放路邊後，二人 再步行穿越二線道之道路前往，並隨身攜帶背包、提袋等物 ，而於行竊得手後，其等再以肩揹、手抱、手提持物方式， 順原路折返機車停放處，有卷附該路口監視器畫面照片可參
（見偵5226卷第77、79頁）。參之戊○○於本院證稱當場有跟 乙○○說東光路房屋是另外一個朋友家，而乙○○亦供承戊○○有 說是朋友家等節（見本院卷第342頁、344頁），則其等既然 是往訪戊○○之朋友，且係騎乘機車前來，衡情並無巷道不便 進出或停車之處，自應將機車逕行騎至東光路房屋門口為是 ，然其等卻刻意將機車停放在遠處，再穿越二線道之道路步 行前往，舉動怪異，用意顯在避人耳目。是戊○○上開證稱係 其臨時起意、乙○○不知其欲行竊云云，不能採信。 ⑶觀諸東光路房屋之現場照片（見偵5226卷第65頁），該屋圍 牆大門與建物大門間，確有一庭院空間，此應即為戊○○所稱 之「前陽台」或「走廊」處。而依戊○○所證其係從房屋側面 窗戶爬進屋內後，再從門內開啟圍牆大門，乙○○才自門外走 入庭院，並在外等候，俟其從屋內拿取物品搬出至庭院後， 乙○○再幫忙搬運物品等節以觀，可知乙○○既與戊○○同往東光 路房屋，乙○○先在大門外等候，戊○○逕走往房屋側面後，竟 然可從內部開啟大門，讓乙○○進入門內庭院，則以乙○○在場 所見情形，乙○○顯然可知戊○○並非以鑰匙開啟大門，應係以 攀爬門戶之方式，方得以進入門內而開啟大門。此從乙○○於 本院供承有看見戊○○以爬窗戶方式進入乙情（見本院卷第34 4頁），可得印證。又戊○○證稱：抵達現場時，我沒有打電 話給這位朋友，乙○○沒有問該朋友是否在家，也無問我為何 不聯絡朋友來開門，我從屋內拿東西出來，乙○○沒有問為何 要搬東西等語（見原審卷二第237頁、本院卷第342頁）；與 乙○○於本院供稱：到東光路房屋時，戊○○並無確認屋主是否 在家的動作，是戊○○爬窗戶進去開門讓我進去，在搬東西時 並無朋友出現等語（見本院卷第344、345頁），互核一致。 按此，從乙○○於與戊○○抵達東光路房屋現場後，目睹戊○○並 未確認朋友是否在家，即於屋主不在之情形下，以攀爬窗戶 之不尋常方式進入屋內，並進入屋內拿取上開財物等異常之 行為，其當可知悉戊○○對於該屋及屋內物品並無所有權及使 用權，而其卻完全未詢問戊○○物品之來源及搬運物品之原因 ，顯然有違常情，足見其與戊○○間應有共同行竊之犯意聯絡 ，否則豈有對於戊○○此等可疑而又不尋常之行為，未加追問 ，反進而一起搬運至其住處置放之理？可見戊○○於偵查中證 稱：乙○○知道我進入屋內要行竊等語（見偵5226卷第206頁 ），始屬真實可信。是戊○○於原審及本院審判中所稱乙○○不 知其係行竊云云，顯係迴護之詞，要無足採。
⑷至於戊○○於本院證稱其偵查中因毒癮戒斷致意識不清云云， 然觀之戊○○此次於107年12月17日接受檢察官之訊問，除關 於本件東光路房屋竊盜案外，尚包括起訴書犯罪事實四、五
所指涉之嫌疑事實在內，其對於檢察官訊問之諸多事項，均 一一詳為應答，且於受訊問之過程中，其全未敘及有毒癮戒 斷之不適情況，有該訊問筆錄在卷可憑（見偵5226卷第203 至208頁）。是其於本院聲稱該偵查期日因毒癮戒斷致所證 內容不真實乙節，核與上開偵訊筆錄顯示之客觀情狀不符， 應非真實。
⒊綜上各情以觀，本案事證明確，被告乙○○否認犯罪之辯解， 核無可採，其有與戊○○共同為上開竊盜犯行，堪以認定。三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告乙○○於本案行為後，刑法第321條第1項已於108年5月31 日修正施行，修正前本條項前段規定：「犯竊盜罪而有下列 情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 （下同）10萬元以下罰金……」，修正後則規定為：「犯前條 第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年 以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金……」，經比較新舊法 之結果，以舊法對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定， 應適用被告行為時之法律，即修正前之刑法第321條第1項規 定論罪科刑。
㈡關於被告乙○○本案所為，起訴書於所犯法條之記載，雖僅引 用刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，惟起訴事實已述 明東光路房屋係甲○○之住處，由共犯戊○○破壞鐵窗進入屋內 竊取物品，再與被告乙○○將竊得之物，搬離現場等情，則起 訴範圍自已包括破壞鐵窗、侵入住宅行竊之事實，即為本院 審判之對象。按鐵窗等窗戶設施屬於安全設備，共犯戊○○係 以破壞鐵窗及踰越窗戶等安全設備，並侵入住宅等方式行竊 ，則核被告乙○○所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1、2 款之毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。刑事訴訟法第300條所 謂變更法條，係指罪名之變更，然本判決論罪之條文即為修 正前刑法第321條第1項之罪名，與檢察官起訴引用之條文相 同，僅行為態樣不同，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。又 其與共犯戊○○就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔， 依刑法第28條規定，以共同正犯論。
㈢審酌被告乙○○曾有竊盜前科（不構成累犯），有其前案紀錄 表再卷可考（見本院卷第169頁），素行不佳；竟不思循正 當途徑獲取財物，而與共犯戊○○共同為本案竊盜犯行，缺乏 尊重他人財產權之觀念，破壞社會治安，所為實有不該；又 考量其僅承認共同搬運贓物之行為，而否認主觀犯意之犯後 態度；另所竊得之主要財物，已據被害人領回；兼衡其並非 居於主導犯罪之地位，僅係參與把風及搬運物品之分工角色
，暨其犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度、離 婚、有未成年子女須扶養、輕度身心障礙，及現今從事網拍 工作，每月收入約1萬餘元等生活狀況，以及所生危害等一 切情狀。原審於審酌一切量刑因子後，量處有期徒刑6月， 並依刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金以1千元折 算1日之易刑標準，核與罪刑相當，應予維持。四、關於沒收部分：
被告乙○○與戊○○共同竊取如上所述之財物，其中除該藍色塑 膠水桶1個外，均經警方發還由被害人領回，有卷附贓物認 領保管單可憑（見偵5226卷第49頁），此部分依刑法第38條 之1第5項規定，即不予宣告沒收。又上開藍色塑膠水桶1個 ，共犯戊○○於原審供稱：棄置在東光路房屋外附近等語（見 原審卷二第192頁），雖因而未發還被害人，惟本院審酌該 水桶1個，未據扣案，且其財產價值低微，欠缺刑法上重要 性，依刑法第38條之2第2項之規範意旨，即無宣告沒收之必 要。原審經審酌上開情狀後，而均不予宣告沒收，亦無違誤 。
貳、檢察官對原審判決被告戊○○無罪上訴部分：一、公訴意旨略以：㈠被告戊○○於107年10月27日凌晨12時許，在 己○○所經營之「狗當家寵物美容店」（位於基隆市○○區○○路 000巷00號之1）前，見該店員工丙○○停放在店前之車號000- 000號重機車鑰匙及該店鐵捲門遙控器掉落在旁，竟持以打 開該店鐵捲門，侵入店內竊取現金1萬元、金雞母樣式存錢 筒(內含現金5千元)、公司章2個、編號MAC00000000支票1張 (面額4萬5千元)後，迅即騎乘799-HPK號重機車輛逃逸，並 將該車棄置於仁一路301號前。㈡又於107年10月31日凌晨1時 2分34秒前某日，利用借用友人丁○○住處即基隆市○○區○○街0 0巷00號5 之機會，竊取丁○○母親庚○○所有之元大商業銀行 帳號00000000000000號提款卡，而於107 年10月31日凌晨1 時2分34秒，持上開提款卡至基隆市○○○路00號ＯＫ便利商店使 用提款機，以此不正方法由自動付款設備領取款項，嗣因密 碼錯誤，而未領得任何款項而未遂。因認被告戊○○此部分所 為，分別涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌及同法第339條 之2（起訴書誤載為：339條之3）第1、3項之以不正方法由 自動付款設備取財未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利
之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不得為 有罪之認定基礎。
三、公訴意旨認被告戊○○涉犯此部分罪嫌，係以如附表所示之證 據為據。被告戊○○則否認此部分犯行，辯稱：我沒有去狗當 家寵物店行竊；我曾借住在庚○○住處，是庚○○拿提款卡給我 ，要我代為領款，但我並未領到錢等語。經查： ㈠證人丙○○於原審審判中證稱：我是車號000-000號重機車 的車主，但我不是狗當家寵物店的員工，我不知道狗當家寵 物店，我的機車於失竊前，是停在基隆市○○路000巷0弄00○0 號的樓梯間內，不是停在大門前面騎樓，我的機車是於107 年10月31日午夜遭竊等語（見原審卷二第162頁以下）。又 狗當家寵物店負責人己○○於原審審判中證稱：狗當家寵物店 的地址是在基隆市○○路00號，店內一名員工李仁傑（音同） 的機車鑰匙放在店門前機車上，只有機車鑰匙連同寵物店鐵 捲門的遙控器遭竊，機車並未遭竊，鐵捲門的遙控器遭竊後 ，經過4天後，寵物店內才遭竊等語（見原審卷二第166頁以 下）。且狗當家寵物店係於107年10月27日午夜零時許，遭 人侵入行竊，而被告戊○○則於107年10月31日始騎乘車號000 -000號機車等節，亦分別有狗當家寵物店之監視錄影畫面照 片及被告戊○○騎乘車號000-000號機車之監視錄影畫面照片 在卷可佐（見偵777卷第99、17頁）。再經原審當庭勘驗107 年10月27日狗當家寵物店前之監視錄影畫面，可疑為在狗當 家寵物店內行竊者所騎乘之機車，因受限於錄影畫面角度， 並未攝得該機車之車號，此有原審108年12月10日勘驗筆錄 及畫面擷圖可佐（見原審卷二第117、121、123頁），本案 即無事證足認被告戊○○係於107 年10月27日，竊取車號000- 000 號機車。則被告戊○○供稱其係於107年10月31日午夜零 時許，始於基隆市○○路000巷0弄00○0號前竊取車號000-000 號機車等語（見偵777卷第11、12頁），即尚非不能採信。 綜上可知，在基隆市○○路00號狗當家寵物店前，該店員工李 仁傑之機車鑰匙及鐵捲門遙控器遭竊之日期，係於107年10 月27日之前4日即約同年月23至24日之間；而丙○○所有之車 號000-000號機車，則於107年10月31日午夜，在基隆市○○路 000巷0弄00○0號遭竊。從而，勾稽丙○○所有之車號000-000 號機車實際遭竊之時間、地點，即與起訴書所載之「107年1
0月27日凌晨12時許，在狗當家寵物美容店（位於基隆市○○ 區○○路000巷00號之1）前」，及狗當家寵物美容店之實際地 址為「基隆市○○路00號」有異，可見起訴書就此部分所載之 犯罪時間、地點，已非屬單純誤載，實難認與被告戊○○於10 7 年10月31日竊取799-HPK號機車之行為屬同一基本社會事 實，自不得逕就「戊○○於107年10月31日午夜，在基隆市○○ 路000巷0弄00○0號的樓梯間內，竊取車號000-000號機車」 之事實，予以審判。因此，起訴書所指「戊○○於107年10月2 7日凌晨12時許，在狗當家寵物美容店前，騎乘799-HPK號重 機車輛逃逸」云云乙節，顯與事實不符，就此部分即無從遽 以竊盜罪相繩。
㈡檢察官上訴雖以：證人丙○○係於107年10月26日出國，至同年 月31日回國始知機車遭竊，則其所有之799-HPK號機車應於1 07年10月27日凌晨遭竊，本案至多應係竊取地點之更正，而 非起訴事實不同云云。惟按，法院不得就未經起訴之犯罪審 判，刑事訴訟法第268條定有明文。又犯罪是否已經起訴， 應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之 「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容，包括犯 罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等 基本要素，亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。 是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪，不致與其他 犯罪互相混淆，除須足使法院得確定審判範圍外，並須足以 使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴，俾得為防禦之準備 ，以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事實欄就犯罪 之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關事項之記載 ，如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤， 法院固應予以究明及更正，並據以認定犯罪事實。所稱「無 礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然 誤寫，或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形 而言。至於檢察官與法院斟酌卷內事證，而為不同之認定者 ，核屬所為判斷正確與否之事項，應不在其列。故法院應依 據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷，於 「無礙起訴犯罪事實同一性」，及充足保障被告訴訟防禦權 行使之前提下，始得依據調查所得之證據綜合判斷以認定犯 罪事實；倘已影響起訴犯罪事實同一性之認定及被告防禦權 之行使，仍自行認定犯罪事實逕予審判，即係就未經起訴之 犯罪審判，且等同於就起訴之犯罪事實未予判決，而併有已 受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法（ 最高法院108年度台上字第2882號刑事裁判要旨參照）。本 件檢察官就此部分起訴799-HPK號機車遭竊之時間、地點，
與卷內被告供承行竊之時間、地點均有不同，況機車遭竊後 經棄置，再遭他人行竊之事，所在多有，此已事涉被告戊○○ 之訴訟防禦權，並有礙於辨別起訴犯罪事實同一性，已非單 純之更正問題，是檢察官執此上訴，並無理由。至於被告戊 ○○於「107年10月31日午夜，在基隆市○○路000巷0弄00○0號 ，竊取車號000-000號機車」之行為，應由檢察官另行依法 追訴，附此敘明。
㈢又證人丙○○並非狗當家寵物店之員工，已如前述，被告戊○○ 即無可能因取得丙○○所有之車號000-000號機車鑰匙，而一 併取得狗當家寵物店鐵捲門遙控器。從而，公訴意旨認：被 告戊○○在狗當家寵物店前，取得丙○○之機車鑰匙及該店鐵捲 門遙控器，而持以打開該寵物店鐵捲門云云，顯屬無據。又 依107年10月24日狗當家寵物店前之監視錄影畫面顯示（見 偵777卷第49、71至73頁），有1名著深色服裝、口戴深色口 罩之男子，在該店前徘徊。雖證人庚○○、丁○○於警詢均指述 該男子即為被告戊○○云云（見偵777卷第65、68、69頁）； 惟其等於原審審理時則各改口證稱：提示的偵777卷第71頁 監視器照片，看不出來是何人；及有點模糊，看不清楚是否 為戊○○等語（見原審卷二第154、158頁），前後證述已不一 致，自難憑其等於警詢之證述為不利戊○○之認定。另證人乙 ○○於原審審判中固證述：該男子之髮型及背影很像戊○○等語 （見原審卷二第232頁），然因證人乙○○所證僅係推測之詞 之「很像」被告戊○○，自不足以作為證據。何況，被告戊○○ 亦堅決否認其為該監視錄影畫面中之男子；且該監視錄影畫 面，並未直接攝得該男子竊取狗當家寵物店員工之機車鑰匙 及鐵捲門遙控器，故此縱使該男子即為被告戊○○，仍不足以 認定其有竊取該員工之機車鑰匙及鐵捲門遙控器之行為。 ㈣再者，於107年10月27日侵入狗當家寵物店內行竊者，及於當 日凌晨騎乘機車行經該店附近道路之人，係戴深色安全帽、 穿著深色雨衣，雨衣背面及衣袖後側均有白色反光條紋乙節 ，有卷附監視錄影畫面照片可佐（見偵777卷第53、97至105 頁）。而被告戊○○於107年10月31日，持庚○○之提款卡，在 便利商店使用提款機之畫面，及其於107 年10月31日午夜， 騎乘車號000-000號機車之畫面，則均係頭戴白色安全帽， 穿著深色雨衣，雨衣背面雖有白色反光條紋，但在衣袖部分 則無反光條紋等節，亦有該等監視器畫面照片在卷可佐（見 偵777卷第17、119頁）。兩相對照互有不同，自難遽認被告 戊○○即為於107年10月27日，侵入狗當家寵物店內行竊之人 。顯見依檢察官所提出之現有證據資料，尚無法證明被告戊 ○○有在狗當家寵物店行竊之行為，即無從認定其成立本案竊
盜罪。
㈤證人庚○○於原審審判中證稱：戊○○曾住在我的住處，因為我 有時出門後會迷路，所以我有把我的提款卡交給戊○○，請他 幫我領錢，我忘記是否有將提款卡密碼告訴他，他沒有從帳 戶內領得款項，他有將提款卡還給我等語（見原審卷二第15 8至160頁），經核與被告戊○○辯稱係經庚○○之託，而代為提 款等情相符，是其所辯即屬有據，而堪採信。其既係經庚○○ 之託，而以提款卡欲領取款項，即難認有何不法所有意圖， 檢察官所指其涉以不正方法由自動付款設備取財未遂罪嫌乙 節，即屬不能證明其構成犯罪。
㈥據上，原審對檢察官所指被告戊○○涉犯之此等部分犯行，以 罪證不足而諭知無罪，所為論斷核無違誤，應予維持。 參、綜上所述，原判決所為論斷並無違誤，就有罪部分所科刑度 亦屬妥適，檢察官及被告乙○○上訴指摘原判決為不當，經核 皆無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官侯靜雯起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
附表：
編號 證據名稱 1 被告戊○○之警詢及偵查中之部分自白 2 告訴人己○○及丙○○警詢之指訴 3 監視器影像擷取畫面、現場相片乙份 4 車輛尋獲電腦輸入單2份 5 證人庚○○、丁○○調查筆錄 6 ATM 交易明細及元大商業銀行帳戶基本資料、便利店內監視器影像擷取畫面