臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2880號
上 訴 人
即 被 告 劉彥均（原名劉士銘）
選任辯護人 楊子莊律師
上 訴 人
即 被 告 林釗毅
選任辯護人 林讌珍律師(扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 吳權育
選任辯護人 楊佳純律師(扶助律師)
曾昭牟律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
北地方法院108年度訴字第738號，中華民國109年5月4日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第7664號、
第7665號、第15139號、第20275號、108年度毒偵字第1695號、
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉彥均、林釗毅均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣 ，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由劉彥均於民國 108年3月12日1時許，使用附表編號一所示之手機，以通訊 軟體LINE聯絡林釗毅，表示欲兜售第二級毒品甲基安非他命 ，由林釗毅負責找尋買家，嗣林釗毅即於同日10時12分許， 使用附表編號二所示之手機，以通訊軟體LINE聯絡董晏誠， 與董晏誠達成以新臺幣(下同)3,500元販賣甲基安非他命1公 克之合意，再於同日下午某時，在臺北市○○區○○○路0段00巷 00號地下1樓，由劉彥均以附表編號三之電子磅秤分裝毒品 ，並交付甲基安非他命1公克予林釗毅，復由林釗毅於同日2
2時許，前往臺北市○○區○○街00號，將前揭甲基安非他命交 付予董晏誠，董晏誠則當場交付現金3,500元予林釗毅，林 釗毅於同年月13日晚上某時許，在臺北市○○區○○○路0段00巷 00號地下1樓，將其中之販毒所得3,000元交付予劉彥均，自 己則取得另500元作為其報酬。
二、吳權育亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟與林 釗毅共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由林釗毅負責找 尋買家，嗣林釗毅於108年3月6日22時許，使用附表編號二 所示之手機，以通訊軟體LINE聯絡廖泉勝，與廖泉勝達成以 3,500元販賣甲基安非他命1公克之合意，並相約於同日23時 許，在臺北市中正區林森南路上善導寺捷運站附近之麥當勞 交易，惟林釗毅因故無法前往，乃由吳權育於同日23時許前 往前揭麥當勞處，將甲基安非他命1公克交付予廖泉勝，廖 泉勝則當場交付現金3,500元予吳權育。
三、嗣於108年3月19日6時20分許，經警方持搜索票，至臺北市○ ○區○○○路0段00巷00號地下1樓之劉彥均住處執行搜索，當場 查獲如附表編號一、三所示之物。又於108年6月17日15時55 分許，在臺北市○○區○○路0段00號3樓將林釗毅拘提到案，經 其同意搜索，當場扣得如附表編號二所示之物。四、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、審理範圍
本案檢察官起訴被告劉彥均涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級 毒品罪嫌；被告林釗毅涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品 罪；被告吳權育涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，原審均判決有罪後，被告3人提起上訴，被告 劉彥均於本院準備程序時供稱：僅針對販賣二級毒品部分上 訴，施用第二級毒品部分沒有要上訴等語，被告林釗毅亦於 本院準備程序時供稱：僅針對販賣二級毒品部分上訴，持有 第二級毒品部分沒有要上訴等語，被告劉彥均及林釗毅2人 並具狀撤回該部分上訴，此有撤回上訴狀2份附卷可憑，故 本案審理範圍並不包含被告劉彥均被訴施用第二級毒品及被 告林釗毅被訴持有第二級毒品部分，先予敘明。二、證據能力
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人、辯護人 就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前同意作 為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其 他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具 證據能力。
貳、實體方面
一、認定有罪之理由
㈠關於事實欄一部分
訊據被告林釗毅對於前揭事實欄一之犯行坦承不諱，被告劉彥均固然坦承有前揭事實欄一之客觀事實，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是被告林釗毅說可不可以跟林家弘拿，伊想說一人一半，也有跟林家弘殺價，林釗毅請伊先墊，後來林釗毅聯絡證人董晏誠，伊不知道證人董晏誠跟林釗毅拿東西，因為當時林釗毅趕著出門，叫伊幫忙秤云云。其選任辯護人為其辯稱：被告之行為頂多只構成販賣毒品之幫助犯，被告劉彥均沒有跟被告林釗毅有販賣合意云云。惟查： ⒈上揭事實欄一之事實，業據被告劉彥均於偵查、原審、被告 林釗毅於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人董 晏誠之證述相符（見108年度偵字第15139號偵查卷第39至47 、51至53、143至146頁），並有通訊軟體LINE對話記錄翻拍 照片在卷可稽（見108年度他字第3263號偵查卷第47至51頁 、108年度偵字第15139號偵查卷第95至99頁），復有附表所 示之物扣案可佐，足認被告劉彥均、林釗毅前開任意性自白 均與事實相符，應堪採信。
⒉被告劉彥均雖以前詞置辯，且其辯護人為其辯稱：被告劉彥 均之行為頂多成立幫助犯云云。惟按刑法上之共同正犯，以 有意思之聯絡，行為之分擔為要件；而關於正犯、幫助犯之 區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行作為標準，詳言 之，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為 ，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構 成要件「以外」之行為，始為幫助犯。而就販賣毒品而言， 舉凡看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等作為，皆 屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，是苟有參與其事，即 係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。經查： ⑴觀諸證人即被告林釗毅與被告劉彥均於通訊軟體LINE之對話 內容顯示，被告劉彥均於108年3月12日1時許傳送「現在應 該還早，麻煩問問看，剛好你還在附近，如果有人要可以順
便出掉，夾鏈袋我有」後，證人林釗毅於同日1時2分許回覆 「嗯，我問看看」，被告劉彥均復傳送「你也可以問旁邊的 朋友有沒有要」，證人林釗毅於同日1時6分回覆「嗯，好」 ，被告劉彥均復傳送「其實我還會想」…證人林釗毅於翌日0 時7分傳送「1.04不足1@@這樣還少他0.2」，被告劉彥均則 回覆「那怎麼辦」、「你問他」、「補他0.2也可以」、「 補他0.5」等語，此有通訊軟體LINE對話記錄翻拍照片在卷 可稽（見108年度他字第3263號偵查卷第47至53頁）。 ⑵而證人林釗毅與證人董晏誠於通訊軟體LINE之對話內容，證 人董晏誠於108年3月12日9時55分許以通訊軟體LINE傳送「 可以幫我調東西嗎 」、證人林釗毅回覆「你要多少」，證 人董晏誠復傳送「一件多少」，經證人林釗毅傳送「現在一 件3500」、「一份3500」，證人董晏誠復傳送「那就一件吧 」，證人董晏誠復於同日23時44分傳送「朋友說不足一件」 、「看是補」、「還怎麼樣」、「我朋友在沈（按秤）重時 不到一件」，證人林釗毅於翌日0時10分傳送「抱歉啊，我 朋友在裝時應該沒看清楚，我可以補你0.2」等情，有通訊 軟體LINE對話紀錄翻拍照片在卷可參(見108年度他字第3263 號偵查卷第51頁)。
⑶證人林釗毅於偵查中證稱：上開被告劉彥均之對話，是被告 劉彥均的朋友，請被告劉彥均幫忙把甲基安非他命賣掉，而 被告劉彥均請伊幫忙問有沒有人要買，伊當下對被告劉彥均 說可以幫忙問看看，剛好有一個朋友LINE暱稱「晏誠-木木 」即董晏誠聯繫伊，說想買安非他命，問伊可不可以幫忙找 管道，伊回覆證人董晏誠說可以幫忙問，就問被告劉彥均， 被告劉彥均就跟朋友說，朋友就包好一包甲基安非他命給被 告劉彥均，並說甲基安非他命1公克3,500元，伊將價錢告知 證人董晏誠，證人董晏誠說好，但之後被告劉彥均朋友又改 成甲基安非他命1公克3,000元，證人董晏誠還是說好。108 年3月12日下午，在被告劉彥均住處，被告劉彥均交付該安 非他命給伊。同日23時許，伊在臺北市○○區○○○○○○街00號交 付安非他命給證人董晏誠，證人董晏誠交付現金3,000元給 伊，之後證人董晏誠跟伊說該包甲基安非他命不足1公克， 伊不知道怎麼辦，所以傳「1.04不足1，這樣還少他0.2」之 訊息詢問被告劉彥均，被告劉彥均將甲基安非他命不足的事 情轉知朋友，朋友說可以補給證人董晏誠甲基安非他命0.2 公克，被告劉彥均因此轉知伊「補他0.2也可以」等語（見1 08年度偵字第7664號偵查卷第106至107頁）。 ⑷證人林家弘於警詢時證稱：伊在108年3月11日19時許在公司 附近將甲基安非他命3克以5,300元賣給被告劉彥均等語（見
前揭偵查卷第213頁)
⑸綜合上開證據，可知本件應係被告劉彥均先於108年3月11日 向證人林家弘購入甲基安非他命3克後，復於108年3月12日 傳送訊息予證人林釗毅要求協助找尋毒品買家，而證人董晏 誠於同日9時55分傳送訊息與證人林釗毅購買甲基安非他命1 克，證人林釗毅遂自被告劉彥均處取得甲基安非他命1包後 ，於同日22時許販賣甲基安非他命1包予證人董晏誠。則被 告劉彥均確係以自己犯罪之意思而參與犯罪，與證人林釗毅 共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡而為本件販賣第二級毒 品之犯行。
⑹倘上開交易之甲基安非他命確係證人林釗毅所有的，被告劉 彥均僅單純幫忙秤毒品重量，證人林釗毅實毋需於108年3月 13日0時7分向被告劉彥均傳送「1.04不足1@@這樣還少他0.2 」之訊息，轉知證人董晏誠反應甲基安非他命之份量差0.2 克，而被告劉彥均在接獲證人林釗毅之訊息後，亦毋庸回覆 「補他0.2也可以」、「補他0.5」等語，由劉彥均來決定補 不足之甲基安非他命數量予證人董晏誠。足見上開交易之甲 基安非他命係被告劉彥均所提供，並由證人林釗毅販賣予證 人董晏誠。是被告劉彥均及其辯護人所辯，並非可採。 ㈡關於事實欄二部分
訊據被告吳權育對於前揭事實欄二之犯行坦承不諱，被告林 釗毅固然坦承有事實欄二所載之客觀事實，惟辯稱：伊是幫 助被告吳權育聯絡買家廖泉勝，並無經手價金部分，應係幫 助犯云云。惟查：
⒈上揭事實二部分，業據被告吳權育於偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱，核與證人即共同被告林釗毅於警詢及偵查、 證人廖泉勝於警詢、偵查及原審審理之證述大致相符（見10 8年度偵字第15139號偵查卷第13至27、65至72、85至88、15 1至154、159至162頁、原審卷第306至315頁），並有通訊軟 體LINE對話記錄翻拍照片附卷可佐（見108年度偵字第15139 號偵查卷第103至113頁、108年度偵字第20275號偵查卷第45 頁），復有附表編號二之手機扣案可佐，足認被告吳權育前 開任意性自白與事實相符，應堪採信。
⒉被告林釗毅雖辯稱：伊是幫助被告吳權育聯絡買家廖泉勝， 並無經手價金部分，應係幫助犯云云。經查：
⑴證人廖泉勝於偵查中證稱：伊在108年3月6日晚間，以通訊軟 體LINE向被告林釗毅詢問目前甲基安非他命的價格，被告林 釗毅表示現在1公克是3,500元，在同日23時在臺北市善 導 寺捷運站附近的麥當勞，被告林釗毅約伊在該處，來的人自 稱「漢克」，伊交付現金3,500元給「漢克」，「漢克」 給
伊安非他命1公克等語（見108年度偵字第15139號偵查卷第6 5至72、85至88、151至154頁）；於原審審理時證稱：伊當 時是要跟被告林釗毅買毒品，伊只認識被告林釗毅，在交易 時跟被告吳權育見面，因為被告林釗毅說他沒空，會派人送 來，結果就是「漢克」送來的，所以到善導寺站與伊交易毒 品的人是被告吳權育。被告吳權育當下問伊「是阿勝嗎？」 伊說「是啊」，被告吳權育就把毒品直接交給伊，伊就把錢 交給被告吳權育等語(見原審卷第306至315頁）。 ⑵證人即共同被告吳權育於原審審理時證稱：108年3月6日是因 為證人廖泉勝急著要拿毒品，被告林釗毅說他在忙，叫伊去 送貨，伊把甲基安非他命交給證人廖泉勝，證人廖泉勝把錢 給伊，伊就離開了，伊不認識廖泉勝，只是幫忙被告林釗毅 送貨，交易的數量及價格都由被告林釗毅決定等語（見原審 卷第325至330頁）。
⑶又觀諸證人廖泉勝與被告林釗毅於通訊軟體LINE之對話內容 顯示，證人廖泉勝傳送「現在的價是？」、「可以約在善導 寺站的麥當勞嗎」後，被告林釗毅回覆「現在一份35，22： 30有點趕」、證人廖泉勝再傳送「23點前可以嗎」等語、被 告林釗毅回傳「23點以前應該沒問題」等語，此有通訊軟體 LINE對話記錄翻拍照片附卷可佐（見108年度偵字第15139號 偵查卷第103至113頁、108年度偵字第20275號偵查卷第45頁 ）。
⑷綜上，被告林釗毅既與證人廖泉勝以3,500元販賣甲基安非他 命1公克之合意，並約定於108年3月6日23時許交易，則被告 林釗毅確有與購毒者進行買賣前之磋商，就販賣之數量、價 格及交貨時間、地點等買賣毒品之重要內容有所表示且相合 致，縱使被告林釗毅未親自交付毒品與廖泉勝，仍屬已著手 實行販賣毒品之構成要件行為，自屬共同販賣第二級毒品之 共同正犯，而非販賣第二級毒品罪之幫助犯。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告3人之犯行，均應堪認定。二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告3人行為後，毒品危害防制條例業於 109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。其中: ㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4 條第2項規定：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千5百萬元以下罰金」。修正後之規定並未對被告有
利。
㈡修正前毒品危害防制條例該條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後 之規定增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，是 認修正後之規定並未對被告有利。
㈢經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項 之規定。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告劉彥均就事實欄 一所為、被告林釗毅就事實欄一、二所為及被告吳權育就事 實欄二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪。
㈡被告劉彥均、林釗毅及吳權育持有第二級毒品之低度行為， 分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告劉彥均、林釗毅，就事實欄一之犯行、被告林釗毅、吳 權育就事實欄二之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，應各論 以共同正犯。被告林釗毅就事實欄一、二之犯行間，其犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告劉彥均前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以105年度易 字第98號判處有期徒刑3月確定；復因施用毒品案件，經同 法院以105年度簡字第1052號判處有期徒刑3月確定，嗣前開 二案件，經同法院以105年度聲字第2658號裁定定應執行有 期徒刑5月確定，於106年1月4日執行完畢；另因施用毒品及 轉讓禁藥（甲基安非他命）案件，經臺灣新北地方法院以10 5年度審訴字第1855號判處有期徒刑3月、3月，因不服提起 上訴，經本院以106年度上訴字第621號駁回上訴確定，並經 臺灣新北地方法院以106年度聲字第2066號裁定定應執行有 期徒刑5月，於106年7月1日執行完畢等情，有本院被告前案 紀錄表在卷。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，是依司法院釋字第775號解 釋意旨，為避免發生加重最低本刑，致生行為人所受的刑罰 超過其所應負擔罪責之情形，本院就本案自應依前開解釋意 旨，裁量是否加重其最低本刑。考量被告構成累犯之犯罪紀 錄為施用毒品及轉讓禁藥罪，與本案犯罪類型具實質關聯性 ，且於前案執行完畢後不久即再犯本案，足見被告對刑罰之 反應力薄弱，故應依刑法第47條第1項規定加重其刑(但就販
賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分之法定刑不得加重) 。被告劉彥均之辯護人雖為被告劉彥均辯稱被告劉彥均之前 科是施用毒品，與本案之販賣毒品，並無相關性云云，自非 可採。
㈤修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。且 不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次 或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有 自白，即應依法減輕其刑。（最高法院100年度台上字第614 8號判決參照）。又所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成 要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非 構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任 事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104年度台 上字第2668號判決意旨參照）。查被告林釗毅就事實欄一部 分、被告吳權育就事實欄二部分所示之犯行，各於偵查及審 判中均自白犯行，均應依前揭規定，各減輕其刑。另被告被 告劉彥均就事實欄一所示之犯行及被告林釗毅就事實欄二部 分所示之犯行，於偵查及審判中就其所參與之事實部分自白 犯行，雖其等抗辯係成立販賣第二級毒品罪之幫助犯，然此 僅係法律上之評價抗辯，揆諸前揭說明，被告劉彥均、林釗 毅就此部分仍應依前揭規定，減輕其刑。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查： ⒈本件因被告劉彥均之供述而查獲事實欄一所示販賣第二級毒 品甲基安非他命之上手林家弘乙節，有臺北市政府警察局萬 華分局108年4月26日北市警萬分刑字第10830164160號刑事 案件報告書1份在卷可參（見108年度偵字第7664號偵查卷第 199至201頁），爰依前揭規定，就被告劉彥均販賣第二級毒 品部分之犯行，減輕其刑，並依法先加後減，再遞減之。 ⒉本件因被告林釗毅之供述而查獲事實欄一所示販賣第二級毒 品甲基安非他命之共犯即被告劉彥均、事實欄二所示販賣第 二級毒品甲基安非他命之共犯即被告吳權育等節，業經證人 即承辦員警林豐濱於原審審理時證述明確（見原審卷第292 至306頁），爰依前揭規定，就被告林釗毅如事實欄一、二 所為之販賣第二級毒品罪部分之犯行，均減輕其刑，並依法 遞減之。
㈦按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。經 查，被告劉彥均、林釗毅所犯販賣第二級毒品之犯行，業依 毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞予減輕其刑； 就被告吳權育所犯販賣第二級毒品之犯行，亦依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，相較毒品危 害防制條例第4條第2項之法定刑，已減輕甚多。再者，衡以 被告3人無視於政府反毒政策及宣導，明知販賣毒品對社會 治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身 敗家，毀其一生，仍甘冒重典販賣毒品，其犯罪情節及危害 社會秩序之程度非輕，復考量被告3人正值壯年，尤應依循 正軌獲取所得，其等於本案所為，相較於安分守己者，顯無 法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何 情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自 無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈧又按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下 之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者；二、前因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有明文 。查被告劉彥均前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 執行完畢後尚未滿5年，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可 憑，其前科素行核與前揭得宣告緩刑之要件不合，本院自無 從為緩刑之諭知。
四、上訴駁回之理由
㈠原審審理後，認被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第1 1條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1 項前段、第3項等規定，並審酌：
⒈被告劉彥均無視國家防制毒品危害之禁令而販賣第二級毒品 甲基安非他命給他人，助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈 迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康
，間接危害社會治安；惟審酌其犯後坦承犯行，並供出所販 賣之甲基安非他命上游，因而查獲其上手，態度尚佳，兼衡 其犯罪之動機、目的及手段、分工、販賣毒品之數量、犯罪 所得，並參酌其自述高職畢業之教育程度、貧寒之家庭經濟 狀況等一切情況，量處有期徒刑1年6月，以示懲戒。 ⒉被告林釗毅無視國家防制毒品危害之禁令而販賣第二級毒品 甲基安非他命給他人，助長毒品氾濫，致使施用毒品者沈迷 於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康， 間接危害社會治安，惟審酌其犯後坦承犯行，並供出所販賣 甲基安非他命之共犯，因而查獲其共犯，態度尚佳，兼衡其 犯罪之動機、目的及手段、分工、販賣或持有毒品之數量、 犯罪所得、自述大學畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況 等一切情狀，各量處有期徒刑1年4月、1年6月，並定其應執 行有期徒刑2年2月，以示懲戒。
⒊被告吳權育無視國家防制毒品危害之禁令而販賣第二級毒品 甲基安非他命給他人，助長毒品氾濫，致使施用毒品者沈迷 於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康， 間接危害社會治安，惟審酌其犯後坦承犯行，態度尚可，兼 衡其犯罪之動機、目的及手段、分工、販賣毒品之數量、犯 罪所得、自述高職畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況等 一切情狀，量處有期徒刑3年8月，以示懲戒。 ⒋並說明：扣案如附表所示之物，均係供被告劉彥均、林釗毅 犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，爰均依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定沒收。未扣案之被告劉彥均犯罪所得 為3,000元，被告林釗毅之犯罪所得為500元，被告吳權育之 犯罪所得為3,500元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⒌經核認事用法、沒收均無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡被告劉彥均上訴意旨略以：被告劉彥均僅幫忙秤毒品之重量 ，原審有關配合警方破獲多起販賣毒品部分未詳述，伊真的 很孝順，也冒險供出上游，希望可以給我一個自新的機會， 從輕量刑，予以緩刑的機會云云；被告林釗毅上訴意旨略以 ：就事實欄一部分，伊是收到被告劉彥均之指示幫忙交易， 毒品數量只有1克，得款500元，犯罪情節輕微，原審量刑過 重，希望依刑法第59條酌減其刑，就事實欄二部分，伊僅聯 絡買家，僅係幫助犯云云；被告吳權育上訴意旨略以：本案 主要販毒者為被告林釗毅，其僅偶然幫忙交付1次毒品，且 自始坦承犯行，然因被告林釗毅有供出上游，獲取毒品危害 防制條例第17條第1項及同條第2項之減刑，卻造成主要販毒 者之量刑遠低於偶然幫忙交付毒品，且無上游購毒管道之被
告吳權育，就被告吳權育1次之共同販賣毒品之犯罪情狀， 應認有刑法第59條減刑適用云云。經查：
⒈被告劉彥均否認與被告林釗毅共同販賣第二級毒品、被告林 釗毅否認與被告吳權育共同販賣第二級毒品之部分，被告劉 彥均及林釗毅2人均辯稱僅成立幫助犯云云，惟此部分辯解 業經本院指駁如前，被告劉彥均、林釗毅此部分上訴，並無 理由，應予駁回。
⒉本件被告林釗毅與吳權育並無刑法第59條之事由，亦如前述 ，被告林釗毅與吳權育上訴指稱應依刑法第59條減輕其刑， 亦無理由。
⒊按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法。而刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使 ，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重 之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，不得遽指為違法；且如別無其他加重或減輕之 原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院106年度台上字第1538號、102年度台上字第2931號判決 意旨參照）。本件原審關於科刑業已就刑法第57條規定與科 刑相關事項在適法範圍內加以裁量，本院審酌上開各情後， 認並未逾越法定刑範圍或顯然失當、濫用權限之情形，自不 得認其量刑有何不當。至被告劉彥均雖另行供出其他毒品來 源供檢調機關查緝，然原審於量刑時業已考量刑法第57條所 列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，並無輕重 失衡之情形。是被告3人上訴請求從輕量刑等情，均無理由 ，均應予駁回。
⒋又被告劉彥均之前科素行核與得宣告緩刑之要件不合，業如前述，本院自無從為緩刑之諭知。是被告劉彥均此部分上訴，亦難認有理由，亦應予以駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴又瑄
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物名稱 一 SAMSUNG手機1支 二 IPHONE X手機1支 三 電子磅秤1台