臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1950號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐泰順
指定辯護人 謝明訓律師
(義辯)
上 訴 人
即 被 告 陳于豪
選任辯護人 鍾承駒律師
上 訴 人
即 被 告 李冠潁
選任辯護人 江政俊律師
陳俊隆律師
被 告 徐士賢
指定辯護人 謝富凱律師
(義辯)
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院106年度訴字第772號，中華民國109年3月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第14627號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李冠潁罪刑部分撤銷。
李冠潁犯幫助販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月。其餘上訴駁回。
事 實
一、徐泰順、徐士賢、陳于豪、李冠潁均明知愷他命（Ketamine ，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 列管之第三級毒品，不得非法販賣（第三級毒品純質淨重20 公克以上不得持有，無證據證明本案有愷他命純質淨重20公 克以上之情形），因覬覦販賣愷他命可獲取暴利，由徐泰順 於民國102 年4 月起至同年7 月間，邀同徐士賢、陳于豪、 徐博均、黃昱翔、鄧宏澤（原名鄧國祥）共組販毒集團，由 徐泰順負責向不知名之毒品上游購入大量愷他命加以分裝， 並提供集團所用手機與sim 卡專供販毒使用，由掌機之人接 聽購毒者致電購買愷他命後，聯絡派送愷他命之交通成員（ 俗稱小蜜蜂）使用之電話，使負責送貨之小蜜蜂將愷他命送 往與購毒之人約定處並收取價金，每包愷他命售價新臺幣（ 下同）300 元、500 元或1,000 元不等，而負責送貨之小蜜 蜂每成功售出1 包愷他命可自價金內抽取40元至150 元不等 （視售出之愷他命大包或小包及加入集團時間長短而異）作
為酬勞，並於當日結束營業後將剩餘的愷他命、販毒所得餘 款、接聽指示的電話帶回桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區 ，下均以舊制記載）○○○街00號0 樓徐泰順所租用的 房屋內，交回徐泰順或掌機者徐士賢，而由徐泰順扣除成本 費用後與掌機者對分所得利潤。嗣上開之人分別為下列之販 賣愷他命行為：
㈠徐泰順與黃昱翔（黃昱翔所涉附表一編號1 部分，另經法院 判決有罪確定）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，由黃昱翔擔任掌機及小蜜蜂，持用附表一編號1 「掌機者 所用之行動電話門號」欄所示之門號聯絡邱紫緹，並由黃昱 翔於如該編號所示之時間、地點，以如該編號所示數量及金 額販賣愷他命予邱紫緹。
㈡徐泰順、某姓名年籍不詳之男子與鄧宏澤（鄧宏澤所涉附表 一編號2 部分，另經法院判決有罪確定）共同基於販賣第三 級毒品以營利之犯意聯絡，由該年籍不詳之男子擔任掌機， 持用附表一編號2 「掌機者所用之行動電話門號」欄所示之 門號聯絡邱紫緹，並指示鄧宏澤於如該編號所示時間、地點 ，以如該編號所示數量及金額販賣愷他命予邱紫緹。 ㈢徐士賢與徐泰順、陳于豪（徐泰順、陳于豪所涉附表二部分 ，另經法院判決有罪確定）共同基於販賣第三級毒品以營利 之犯意聯絡，由徐士賢擔任掌機，持用附表二「掌機者所用 之行動電話門號」欄所示之門號聯絡「販賣對象」欄所示之 人，指示陳于豪於如該附表所示時間、地點，以如該附表所 示數量及金額販賣愷他命予「販賣對象」欄所示之人。 ㈣陳于豪與徐泰順、徐士賢（徐泰順、徐士賢所涉附表三部分 ，另經法院判決有罪確定）共同基於販賣第三級毒品以營利 之犯意聯絡，由徐士賢擔任掌機，持用附表三「掌機者所用 之行動電話門號」欄所示之門號聯絡「販賣對象」欄所示之 人，並指示陳于豪於如附表三時間、地點，以如該附表所示 數量及金額販賣愷他命予「販賣對象」欄所示之人。 ㈤李冠潁基於幫助黃昱翔販賣第三級毒品之犯意，先由黃昱翔 擔任掌機，持用附表四「掌機者所用之行動電話門號」欄所 示之門號聯絡「販賣對象」欄所示之人後，李冠潁再聽從黃 昱翔指示將附表四所示愷他命交予鄧宏澤，鄧宏澤則依黃昱 翔指示於附表四所示時間、地點，以附表四所示數量及金額 販賣愷他命予「販賣對象」欄所示之人，並收取販毒款項後 ，再轉交黃昱翔。（黃昱翔、鄧宏澤、徐泰順共同販賣所涉 附表四部分，另經法院判決有罪確定）。
二、案經原審告發及臺灣桃園地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項 定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所 製作之文書，檢察官、被告徐泰順、徐士賢、陳于豪、李冠 潁、其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據 能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當 ，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文 書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況 與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力， 合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、犯罪事實一㈠至㈣部分（即附表一至三）： ㈠上開犯罪事實，迭據被告徐泰順、徐士賢、陳于豪坦承不諱 ，並有附表一至三所示之證人（含共同被告、販賣對象）等 證述可佐，復有該附表「證據資料及卷證出處」欄所載之證 據可參（上開證據出處均參照該附表「證據資料及卷證出處 」欄所載），足認被告徐泰順、徐士賢、陳于豪上開任意性 之自白均與事實相符，核屬可信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 並有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬
同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又按毒品危害防制條 例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買 賣」、「以物易物」（即互易）或「抵債」等態樣在內；祇 要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品 換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金 額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取 價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104 年 度台上字第356 號判決意旨參照）。經查，被告（證人）徐 泰順於另案審理時供（證）稱：陳于豪是徐士賢的下線，陳 于豪是用抽成的，大包抽80元，小包抽40元，扣除後賺到的 錢由我和徐士賢均分等語（見訴857 卷三第16頁反面至17頁 ）；共同被告鄧宏澤於另案準備程序時供稱：我分別賣1 包 500 元、1,000 元愷他命，可以抽50元及100 元等語（見訴 570 卷第26頁反面至27頁）；被告（證人）陳于豪於警詢及 偵查中供（證）稱：愷他命有分小袋及大袋，每賣小袋、大 袋愷他命各1 包，我可以抽成50元、80元等語（見偵14678 卷第12頁、第42頁）；，佐以本院審酌被告徐泰順、徐士賢 、陳于豪於案發時均為智識正常之成年人，對於毒品販賣為 政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告徐泰順 等人共同與上開交易對象均非至親摯友，苟無利潤可圖，衡 情被告徐泰順等人應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險 。是被告徐泰順、徐士賢、陳于豪於前揭時間、地點販賣愷 他命時，主觀上係基於販賣愷他命以營利之意圖甚明。 二、犯罪事實一㈤部分（即附表四）：
訊據被告李冠潁矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊 當日接到黃昱翔電話說要交一包東西給鄧宏澤，但那包東西 是用紙袋裝起來，不知道裡面是愷他命云云。經查： ㈠共同被告黃昱翔以附表四所示之門號，與不詳購毒者聯絡以5 00 元交易愷他命1 包，指示被告李冠潁將上開愷他命1 包 交予共同被告鄧宏澤，聯絡共同被告鄧宏澤於附表四所示之
時間及地點，以500 元販售愷他命1 包予上開購毒者等節， 有附表四所示之證人即共同被告徐泰順、黃昱翔、鄧宏澤及 通訊監察譯文、原審勘驗筆錄等在卷可考（上開證據出處參 附表四「證據資料及卷證出處」欄所載），此部分事實首堪 認定。至檢察官起訴意旨認被告李冠潁本次犯行係擔任掌機 者，惟經原審勘驗該次通訊監察光碟，被告李冠潁並未以該 門號接聽電話（見上開原審勘驗筆錄），起訴書所載尚有誤 會。
㈡關於被告李冠潁辯稱不知交付予鄧宏澤的物品係愷他命乙節 ，經查：共同被告鄧宏澤於偵查中證稱：102 年8 月17日晚 間8 時41分至9 時25分譯文（提示0000000000上開時間譯文 ）是我與黃昱翔的對話，我跟黃昱翔說愷他命沒有了，他叫 我去找他弟弟李冠潁拿愷他命，我拿到愷他命後，他就指示 我到南亞技術學院後門的超商交易，我每天送完愷他命後， 會將販毒所得交給黃昱翔，並在當場計算所得。幫黃昱翔交 付毒品給他人期間，交付愷他命之外包裝是透明夾鏈袋，夾 鏈袋外沒有其他紙張或塑膠袋包裹等語（見偵18277 卷第29 至31頁、第34頁、偵14627 卷第39頁、原審訴字卷二第133 至同頁背面）。證人即共同被告黃昱翔於原審審理時證稱： 當時我弟弟即李冠潁知道我有施用愷他命，102 年8 月17日 這次是因為鄧宏澤身上沒有愷他命，我跟李冠潁講去房間抽 屜拿袋子，然後拿下樓，我的朋友（指鄧宏澤）會去找他拿 東西，我再叫鄧宏澤到南亞技術學院後門超商販毒，他再將 錢交給我等語大致相符（見訴772卷二第135 頁反面至137 頁反面），並有上開提示之通訊監察譯文在卷可參（見偵18 781 卷第54頁反面至57頁），參以被告於本院審理時自承： 伊知悉其兄黃昱翔有在施用愷他命，所以知道愷他命的樣子 。當日黃昱翔不在家，伊從黃昱翔房間拿袋子給鄧宏澤等語 （見本院卷第392頁、第393頁），然被告李冠潁雖稱沒有看 袋子內之物，但依常情，黃昱翔既非親自將提袋交給被告李 冠潁，而鄧宏澤需取得正確數量之愷他命始能出售他人，是 其於向李冠潁取物之時，自需確認毒品之種類數量，且必須 當場與李冠潁確認。參以鄧宏澤於原審明確證稱向黃昱翔處 取得之毒品是用夾鏈袋包裝，從未有其他紙袋或另以其他袋 子包裝，堪認同案被告鄧宏澤之證詞，較被告李冠潁辯稱毒 品是放在提袋，不知是什麼就交給鄧宏澤之辯詞為可採，是 被告李冠潁顯然知悉交付與鄧宏澤之物為愷他命無誤。 ㈢至本件檢察官雖認被告李冠潁係基於共同販賣第三級毒品之 犯意交付愷他命與鄧宏澤，認被告李冠潁共同販賣第三級毒 品罪嫌，惟按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為，則為從犯。又刑法上所謂「販賣」，係指以營利為目 的，有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物及收取價金， 屬販賣之構成要件行為，如單純提供交易所需之聯繫及交通 等輔助行為，則屬販賣構成要件以外之行為。其中受販售毒 品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，若意在便利、 助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行為，即屬幫 助販賣；若意在便利、助益營利販賣之意思而實施販毒構成 要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者之犯意聯絡，代 為交付毒品予施用者，則為共同販賣（最高法院102年度台 上字第4832號判決意旨參照）。經查：被告李冠潁供稱：此 次除依黃昱翔指示，將東西交給鄧宏澤外，並沒有從鄧宏澤 處拿取金錢等語（見本院卷第393頁），而本件係黃昱翔與 不詳購毒者聯絡，欲販售愷他命，其後黃昱翔再請鄧宏澤向 李冠潁拿取毒品，再由鄧宏澤將毒品交給購毒者並收取金錢 ，再直接將價金轉交黃昱翔各節，業如上述，則被告李冠潁 本次僅將毒品自黃昱翔處轉交給鄧宏澤，並無證據可證其直 接參與黃昱翔販售毒品給不詳購毒者之犯行，且除將毒品交 給鄧宏澤外，亦無收取任何價金或分有其他利得，被告既未 分擔實施交付毒品與購毒者及向購毒者收取價金等重要核心 行為，即難認其所參與者屬販賣第三級毒品之構成要件行為 ，且無證據證明被告李冠潁有自黃昱翔或鄧宏澤處實際分受 此次交易毒品之利益，尚無從認定被告李冠潁有共同販賣第 三級毒品以營利之犯意聯絡，僅能認其具有幫助販賣第三級 毒品之犯意，所參與實施者復為販賣第三級毒品構成要件外 之行為，揆諸前揭說明，被告應僅構成販賣第三級毒品罪之 幫助犯。另販賣毒品罪之幫助犯並不以自己具有營利意圖為 必要，是本案雖無證據證明被告有從中分得價金或受有利益 ，亦不影響其具有幫助販賣第三級毒品犯意之認定，附此敘 明。
三、綜上，本件事證明確，被告徐泰順、徐士賢、陳于豪、李冠 潁所為上開犯行均堪認定，俱應依法論科。
參、論罪
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定 有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第 11條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並先後經總統於 104年2月4日、109年1月15日公布，於同年2月6日、同年7月
15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。」、修正後規定為「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害 防制條例第4條第3項已將刑度上限提高，自以修正前毒品危 害防制條例第4條第3項之規定對被告較為有利。又修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑。」經比較新舊法規定，修正後危害防制條例第17條第2 項已限縮於「偵查及『歷次』審判中均自白者」始有減輕其刑 之適用，是被告行為後之法律並未較有利，是依刑法第2條 第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危 害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處。二、核被告徐泰順如附表一所為2 次犯行；被告徐士賢如附表二 所為犯行；被告陳于豪如附表三所為8 次犯行，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 項之共同販賣第三級毒品罪 。被告李冠潁所犯如附表四犯行，係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項幫助販賣第三級毒品犯行。被告徐泰順與 黃昱翔就附表一編號1 所示犯行；與姓名年籍不詳男子及鄧 宏澤就附表一編號2 所示犯行，均有犯意聯絡與行為分擔， 為共同正犯。被告徐士賢就附表二所示犯行，與陳于豪、徐 泰順（2人此部分業已另案判決有罪確定）間，有犯意聯絡 與行為分擔，為共同正犯。被告陳于豪就附表三所示8次犯 行，與被告徐泰順、徐士賢間（2人此部分業已另案判決有 罪確定）有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告李冠潁 就附表四所示犯行，係以幫助黃昱翔販賣毒品之意思，為構 成要件外行為，應論以幫助犯，並應依刑法第30條第2項減 輕其刑。被告徐泰順為附表一所示之販賣第三級毒品共2 次 行為；被告陳于豪為附表三所示之販賣第三級毒品共8 次行 為，均屬犯意各別，行為互殊，俱應分論併罰。三、加重減輕刑度之理由
㈠被告徐泰順於101 年間因持有愷他命之毒品危害防制條例案 件，經原審法院以101 年度審易字第2088號判決判處有期徒 刑4月確定，於102 年4 月22日易科罰金執行完畢等情，有 本院被告前案紀錄表附卷足憑，其受徒刑之執行完畢後，於 5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第 47條第1 項規定，並參酌司法院大法官釋字第775 號解釋文 及理由書之意旨，審酌被告徐泰順本次所犯又係與毒品有關
案件，可見被告徐泰順未能因前案犯罪經執行完畢後，產生 警惕作用，不能自我控管，其刑罰反應力顯然薄弱，爰依前 揭規定及說明，加重其刑。
㈡按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部 或主要部分為肯定供述之意（最高法院103 年度台上字第33 83號判決意旨參照）。查被告徐泰順、徐士賢、陳于豪於偵 查及審理時，各就上開如附表所示之販賣第三級毒品犯罪事 實均自白不諱，已據認定如前（詳細出處參照該附表「證據 資料及卷證出處」欄所載），是就其等所犯上開販賣第三級 毒品各罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減 輕其刑。被告徐泰順同時有加重減輕事由，應先加後減之。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、 幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最 高法院100 年度台非字第356 號判決意旨參照）。查被告陳 于豪於103 年2 月21日警詢中供稱上游為徐泰順（含年籍、 身分證、照片）及徐泰順之居所地為○○市○○○街00號0樓等語 （見偵16044 卷第57頁）；於同日偵訊中供稱：徐泰順是我 的上游，門號0000000000是他給我的，○○市○○○街00號0 樓 是他的租屋處，我們必須待在那裏等語（見偵16044 卷第71 至73頁），是被告陳于豪於103 年2 月21日已供出毒品來源 ，並提供可供查證之地址等具體線索，顯較共同被告黃昱翔 於103 年7 月15日供出上游為徐泰順（查獲時間為103 年7 月31日）之時間早，佐以檢察官亦認被告徐泰順因徐博鈞及 陳于豪之供述而查獲徐泰順共同販賣第三級毒品愷他命，此 有臺灣桃園地方檢察署103 年12月31日桃檢兆蘭103 偵8242 字第116721號函在卷可稽（見訴772 卷二第257 頁），堪認 被告陳于豪確已供出毒品來源，使偵查機關得以查獲被告徐 泰順涉嫌販賣第三級毒品，經核與毒品危害防制條例第17條 第1 項所定供出毒品來源因而破獲者得減輕其刑之要件相符 ，其所犯上開各罪，均自應依前開規定予以減輕其刑，被告 陳于豪同時有2種減輕事由，應依法遞減之。
㈣按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於
有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字 第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛， 於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條 酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑 時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院 70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。販賣第三級毒品罪之 法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」 ，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予 以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告徐泰 順、徐士賢本案販賣愷他命數量尚微，被告李冠潁幫助販賣 之毒品數量亦甚少，且本案僅交付鄧宏澤1人，以其等情節 論，惡性尚非重大不赦，實屬情輕法重，故本院審酌上情， 認被告徐泰順、徐士賢、李冠潁所犯販賣或幫助販賣第三級 毒品罪之情狀尚有足堪憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶 嫌過重，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，被告徐泰 順、徐士賢、李冠潁同時有減輕事由均應再遞減之。至被告 陳于豪本次販賣愷他命之對象為5 人，交付毒品次數8 次， 犯罪情節尚非輕微，難認有何足堪憫恕之處，且業已依毒品 危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定有2次減輕其刑事 由，復無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過 重之情形，故被告陳于豪所犯本案犯行，無適用刑法第59條 之餘地，附此敘明。
肆、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳于豪明知共同被告徐泰順、徐士賢（ 徐泰順、徐士賢另經法院判決有罪確定）係販賣第三級毒品 與他人，竟由共同被告徐士賢擔任掌機，持用門號00000000 00之行動電話門號聯絡購毒者白岳平（原名白時青），再分 別聯絡被告陳于豪及共同被告徐博均（徐博均另經法院判決 有罪確定），於102 年6 月21日下午5 時12分後某時許，在 桃園縣中壢市、平鎮市附近，以1千元價格販賣愷他命1 包 予白岳平。因認被告陳于豪涉犯毒品危害防制條例第4 條第
3 項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存 在時，即無從為有罪之認定。
三、檢察官認被告陳于豪涉有上開罪嫌，無非係以：被告陳于豪 之供述、證人即共同被告徐泰順、徐士賢之證述、行動電話 0000000000、0000000000號通聯紀錄等為主要論據。訊據被 告陳于豪坦承持用門號0000000000號行動電話之事實，惟堅 詞否認本次有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有與徐 博均一起出去交易毒品等語。經查：
㈠共同被告徐泰順、徐士賢、徐博均共同基於販賣第三級毒品 以營利之犯意聯絡，由共同被告徐士賢擔任掌機，持用門號 0000000000之行動電話門號聯絡購毒者白岳平（使用門號00 00000000號），再指示共同被告徐博均（使用門號00000000 00號）於102 年6 月21日下午5 時12分後某時許，在桃園縣 中壢市、平鎮市附近，以1千元價格販賣愷他命1 包予購毒 者白岳平，而3人均涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 共同販賣第三級毒品罪，有相關事證在案，且均業經另案判 決確定在卷（見本院104 年度上訴字第2093號判決、原審法 院103 年度訴字第570 號、第857 號判決、第262 號判決 ），此部分事實，故堪認定。
㈡證人即共同被告徐泰順於另案審理時證稱：我有交2 支門號 之行動電話分別給陳于豪及徐博均，他們2 人分別以上開門 號接受指示去指定地點交易愷他命，徐士賢是他們的上手， 他們每天從我這邊拿大包、小包愷他命出去時，我會先記錄 下來，陳于豪及徐博均晚上回到上開據點時，就會依他們2 人剩下多少大包、小包愷他命來計算他們可以抽多少錢，大 包愷他命抽80元，小包愷他命抽40元，他們會先把自己可以 抽到的錢先扣除再交回給我等語（見訴857 卷三第15頁反面
至17頁）；證人即共同被告徐博均於另案審理時證稱：我和 陳于豪上班時段都是上午10時至晚間10時，地點都是在同一 據點，幾乎上班、下班都會碰到陳于豪，徐泰順、徐士賢會 打電話通知送愷他命給購毒者，愷他命是徐泰順給的，下班 時除非徐泰順沒有要回去據點，我們是要將愷他命及販毒所 得交回去等語（見訴857 卷三第13至15頁），足見被告陳于 豪、共同被告徐博均係擔任毒品送貨之小蜜蜂，於上班時先 向共同被告徐泰順拿取已包裝完成之大、小包愷他命，再分 別依共同被告徐泰順、徐士賢之電話指示至指定地點送愷他 命，下班後再將剩餘之愷他命及扣取自行拿取每販賣大、小 包愷他命抽成80元、40元後之販賣毒品所得，一併交予共同 被告徐泰順，是依上開分工模式，被告陳于豪、共同被告徐 博均係分別拿取愷他命、分別依電話指示送貨及分別計算抽 成。
㈢又證人白岳平於本院審理時證稱：來跟我交易毒品的有開車 或騎車，對方會戴口罩，我沒有辦法清楚辨識他的五官，對 於在庭的陳于豪沒有印象等語（見訴772 卷二第157 頁反面 至158 頁）；另證人即共同被告徐博均於另案審理時證稱： 陳于豪上班的時間與我重疊，我們在同一地點分別經由老闆 的指示送貨，如果時間重疊就無法確定是何人送毒品等語（ 見上訴2842卷第127 至129 頁）。則本次被告陳于豪究竟有 否參與交付毒品與白岳平之犯行即有疑義。
㈣起訴意旨認被告陳于豪涉犯本次犯行，主要係被告陳于豪所 使用之門號即0000000000號於本次販賣毒品期間，與掌機者 使用門號即0000000000號間有通聯紀錄，此有上開門號通聯 紀錄在卷可稽（見訴857 卷2-1第267 頁反面），惟本次毒 品交易期間擔任出面交易毒品者，尚有共同被告徐博均使用 門號即0000000000號與掌機者使用門號即0000000000號間有 通聯紀錄（見同上），而卷內被告陳于豪使用門號00000000 00號之通聯紀錄係自102年6月24日起始有資料，有門號0000 000000號之通聯紀錄在卷可參（見訴857 卷2-1第156頁以下 ），並無犯罪時間102年6月21日之通聯紀錄，是無法確定被 告陳于豪於案發當日是否與白岳平接觸及其所在位置。至檢 察官上訴意旨以白岳平與徐士賢聯繫後，徐士賢即多次與被 告陳于豪聯繫，然本件雖有徐士賢之0000000000之通聯紀錄 ，但並無任何譯文，無法得知徐士賢與被告陳于豪之通話內 容是否與販毒有關，或被告陳于豪接獲徐士賢電話後是否確 有向徐士賢拿取毒品，再轉交白岳平，是卷內並無積極證據 可資證明被告陳于豪確有參與本次犯行，而為不利被告陳于 豪之認定。
四、綜上所述，依檢察官所提出之證據，仍有合理懷疑存在，尚 不足以證明被告陳于豪確有起訴書所指此部分犯行，揆諸前 揭說明，自應為被告陳于豪無罪之諭知。
伍、上訴駁回部分
一、上揭關於被告徐泰順、徐士賢、陳于豪（下稱被告3人）有 罪部分，原審認被告3人均涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，被告徐泰順、徐士賢適用修正前毒品危害防制 條例第17條第2 項，刑法第28條、第59條，被告徐泰順另涉 犯刑法第47條第1 項，被告陳于豪適用修正前毒品危害防制 條例第17條第2項、第1項，刑法第28條，被告3人另涉犯刑 法第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項、第40條之2 第1 項等規定予以論罪，並審酌被告3 人販賣毒品助長毒品流通，戕害購毒者及吸毒者之身心，及 犯罪後坦承犯行之犯後態度，及販售數量非鉅，分別量處被 告徐泰順有期徒刑1年8月、1年7月，被告徐士賢有期徒刑1 年7月，被告陳于豪有期徒刑1年6月6次、1年7月2次，並就 被告徐泰順部分，定應執行之刑為有期徒刑2年，被告陳于 豪部分定應執行之刑為有期徒刑2年2月，另就沒收部分以： 被告徐泰順販賣毒品所得8百元、450元，被告徐士賢販賣毒 品所得250元，陳于豪販賣毒品所得50元、50元、80元、50 元、50元、50元、50元、80元，雖均未扣案，仍應依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部 不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。又未扣案之被告徐泰 順、徐士賢、陳于豪持以與各該共同被告及證人聯繫販賣第 三級毒品愷他命事宜之相關門號（見附表所示）行動電話， 然未據扣案，復無證據證明該行動電話現仍存在，且案件距 今業已數年，行動電話經折舊後幾無價值，已不具有刑法上 之重要性，依刑法第38條之2 第2 項規定，爰不予宣告沒收 、追徵。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應 予維持。
二、檢察官上訴意旨以：被告徐泰順於原審法院103年度訴字第5 70、857號判決之每次販賣價值1千元之第三級毒品既遂罪之 宣告刑為有期徒刑2年11月，每次販賣價值3百元之第三級毒 品既遂罪之宣告刑為有期徒刑2年9月；而被告徐士賢每次販 賣價值1千元之第三級毒品既遂罪之宣告刑為有期徒刑5年4 月，每次販賣價值3百元之第三級毒品既遂罪之宣告刑為有 期徒刑5年2月。然本件就已於偵審中自白之被告徐泰順、徐 士賢、陳于豪，於上開期間所涉之每次販賣第三級毒品罪， 分別判處被告徐泰順有期徒刑1年8月（販售毒品金額1,000 元）至1年7月間（販售毒品金額500元），被告徐士賢有期
徒刑1年7月（販售毒品金額600元），被告陳于豪有期徒刑1 年6月（販售毒品金額300元）至1年7月間（販售毒品金額1, 000元），經與上揭判決刑度相比，本件判決刑度顯屬失之 過輕，難認罰當其罪而符合罪刑相當原則等語。被告陳于豪 上訴意旨則以：當時很多事情不清楚，目前已經安分工作， 且犯罪所得不多，請求審酌上情再減輕被告之刑，依刑法第 59條犯罪之情狀顯可憫恕等情，減輕刑罰云云。然按量刑輕 重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（ 最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審判 決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度 等一切情狀，並予以綜合考量，而被告徐泰順、徐士賢、陳 于豪均有2種減刑事由，與檢察官所舉另案情況並不相同， 是尚難認有量刑過輕之情事。再按犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定 有明文；考其立法理由係科刑時原即應依第57條規定審酌一 切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條 所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款 所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪 足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯