臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1778號
上 訴 人
即 被 告 高志華
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院108年度審訴字第589號，中華民國109年2月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第10359號，108年
度毒偵字第1679號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高志華施用第二級毒品所宣告之罪刑及定應執行刑部分均撤銷。
高志華被訴施用第二級毒品罪部分，公訴不受理。其他上訴駁回。
事 實
一、高志華於民國96年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒 刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，又因販賣、施 用毒品等案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、1年、10 月確定，於97年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑 1年2月確定，又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年2 月、10月，應執行有期徒刑1年10月確定，上開各罪刑嗣經 法院裁定合併定應執行刑為有期徒刑6年8月確定，高志華因 另犯槍砲、妨害自由、毒品等案件，經合併定應執行刑為有 期徒刑4年，於101年1月25日執行完畢後（此部分不構成累 犯）接續執行上開6年8月徒刑，於105年6月6日縮短刑期假 釋出監併付保護管束，於107年1月22日保護管束期滿假釋未 經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（此部分構成累犯）， 仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所規定之第二級毒品，仍於108年7月4日某時， 在桃園市某處，購入純質淨重已逾20公克之第二級毒品甲基 安非他命16包，而非法持有之。嗣於同年月5日凌晨2時許， 高志華攜帶上開購入之甲基安非他命，搭乘友人劉明坤所駕 駛之車輛，行經臺北市○○區○○○路○段0號前為警攔檢，並在 車內起出上開甲基安非他命16包（驗餘合計淨重30.1691公 克，驗前純質淨重28.6595公克），始悉上情。 二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、有罪(即上訴駁回)部分：
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就上訴人 即被告高志華不利於己之陳述，被告均未爭執其等陳述之任 意性（見本院卷第78、302頁），且又有其他事證足以補強 此等自白確屬真實可信，自有證據能力。次按刑事訴訟法第 159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權 ，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據 ，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳 聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情 形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判 程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞 證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論 是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意， 均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事 人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用 並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引用其餘供述或非 供述證據之證據能力，檢察官及被告於言詞辯論終結前均未 爭執其證據能力，（見本院卷第76至78、300至302頁），本 院審酌上開證據調查製作時之情況，並無違法不當之情事， 認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能 力。
二、被告於上開時、地，購入純質淨重已逾20公克之第二級毒品 甲基安非他命16包而非法持有之犯罪事實，已據被告於警詢 、偵查及原審審理時自白不諱（見108年度偵字第10359號卷 第21至22、195至197頁，原審卷第113、132、140頁）。被 告於前揭時間，搭載友人劉明坤駕駛之車輛，行經上開地點 為警攔檢，員警在副駕駛座靠近後座之地面上，扣得上開毒 品，而被告當時即乘坐在副駕駛座後座之位置，並向警直承 毒品為其所有等情，分據證人即本案查獲員警李謨強、證人 劉明坤於本院審理時證述屬實（見本院卷第183、186、292 至294頁），且經本院勘驗現場查獲光碟無訛，並有各該勘 驗光碟之擷取影像畫面可按（見本院卷第122、125、126、1 39、140頁），以及上開扣案物可資佐證。上開扣案物經送 驗結果，確實含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘合計 淨重30.1691公克，驗前純質淨重28.6595公克，有交通部民 用航空局航空醫務中心108年7月29日航藥鑑字第0000000號 、第0000000Q號毒品鑑定書可按（見同上偵查卷第241至244 頁）。綜上各情，俱足以佐證被告之任意性自白確與事實相
符，足以為被告有罪之認定。被告於本院審理時雖翻異上開 自白，改陳：當時劉明坤在假釋期間，怕被撤銷假釋執行殘 刑，所以才要伊承認為上開毒品之所有人，事實上該毒品是 劉明坤所有云云，並提出劉明坤出具之刑事聲明上訴狀、自 白狀（見原審卷第163至165頁，本院卷第205至207頁）等為 據。然依劉明坤於本院審理時所述，即否認上開毒品為其所 有，並否認有被告所陳，要被告為其頂替持有毒品犯罪之情 事（見本院卷第293至295頁）。再就被告所提上開刑事聲明 上訴狀，劉明坤於本院審理時雖承認有在其上簽名、捺印， 就上開自白狀，承認有在其上捺印，但陳稱該等書狀內容並 非其書寫，沒有看過書內狀內容等語（見本院卷第296至298 頁），可見該等書狀所載之陳述內容，並非劉明坤本人之真 意，且該等書狀內容，顯與劉明坤上開所陳，否認為毒品所 有人，且並無要被告頂替該持有毒品犯罪等情事不符，已難 認為真實可信，不足以為被告有利之認定。再者，依本院勘 驗查獲現場光碟結果，並未錄得被告與劉明坤間商討頂替持 有毒品犯罪之對話內容。又依李謨強於本院審理時所述，當 時是請車上之人下車，分別接受盤查，在盤查過程中，是一 對一盤查，應該沒有辦法就案情相互交談等語，此也與本院 勘驗現場光碟結果，被告、劉明坤是分別下車，並個別接受 盤查等情相符（見本院卷第135、137、138、142、143、144 、185、186頁）。是在員警盤檢過程中，應無可能如被告上 開所陳，劉明坤要其出面頂替持有毒品犯罪之情事。是被告 上開否認犯罪之辯解，不僅毫無憑據，且與客觀實情不符， 其空言否認犯罪之辯解，已難憑採。而本院前揭勘驗現場光 碟之結果，劉明坤為駕駛車輛之人，扣案之毒品是在副駕駛 座後座之位置，當時被告即乘坐在副駕駛座後座處。是以查 獲當時之情狀，該毒品客觀上顯非在劉明坤事實上支配持有 之狀態，反而與被告自白持有該毒品並搭載友人所駕駛之車 輛等情相符。再者，員警在車內查獲毒品後，被告即坦承所 有該毒品，並可以具體陳述數量差不多30多公克等語，有本 院勘驗筆錄可按（見本院卷第126頁）。則該毒品若非被告 所價購而取得持有，也明白付款所得之毒品種類以及實際數 量為何，豈能在被員警查獲詢問時，立即說出毒品之種類、 數量，而此等陳述，又與前揭毒品鑑定之結果相當。綜此， 更足以佐證被告先前之自白，較合於真實可信。綜上事證， 被告否認犯罪之辯解，並不可採，其持有第二級毒品純質淨 重逾20公克以上之犯罪事實已經證明，應依法論科。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第 二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告有如事實欄所載刑
事前案經判處罪刑確定並執行完畢，有本院被告前案紀錄表 可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告所犯前案俱與毒品 犯罪有關，則被告再次違犯本件毒品犯罪，其主觀上之惡性 並無不同，且被告之前案既已實際入監執行，其對刑罰已有 所感受，理當謹慎自持才是，詎於前案假釋期間付保護管束 期滿而視為執行完畢，距離本件被查獲，相隔僅1年多之期 間，顯見被告未能謹慎守法，對刑罰反應力薄弱，更遑論被 告是故意再犯，顯見其行為惡性，本院參酌司法院釋字第77 5號解釋意旨，認為依累犯規定予以加重其刑，並無導致刑 罰過苛或罪刑不相當之虞，仍應依刑法第47條第1項之規定 ，予以加重其刑。
四、原審以被告此部分犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第 11條第4項、刑法第47條第1項等規定，審酌被告違反國家禁 令而非法持有毒品，併兼衡其於原審時坦承犯行、本案所持 有毒品數量多寡，暨被告相關施用毒品素行等一切情狀，量 處有期徒刑8月，並就扣案之第二級毒品甲基安非他命及包 裝袋，說明應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併 與宣告沒收銷燬之理由，經核原判決此部分之認事用法並無 違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告提起上訴以前詞否認 犯罪，並不足採，是此部分之上訴為無理由，應予駁回。貳、公訴不受理（即撤銷改判）部分：
一、公訴意旨另以：被告高志華於108年7月3日某時，在新北市○ ○區○○○00號住處廁所內，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食 器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次；因認被告所為，涉有毒品危害防制條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第303條第1款定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係 指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言 。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則 上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起 訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦 屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第382 6號判決意旨參照）。又109年1月15日修正公布、同年7月15 日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之 罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第1 0條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯 」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，
不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（ 最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。三、經查，被告於87年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察 、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分確 定，於88年間，又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒 戒，因有繼續施用毒品傾向，經法院裁定送強制戒治，其後 裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束至89年 6月24日期滿執行完畢，其後未再受有觀察、勒戒、強制戒 治或附命戒癮治療之緩起訴處分等情，有本院被告前案紀錄 表可按。故檢察官起訴被告施用第二級毒品之行為時間，顯 距其最近1次強制戒治執行完畢釋放，已逾3年，依前述規定 及說明，本件即應再予觀察、勒戒或強制戒治，或經由檢察 官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。而檢察官係於108年9 月25日提起公訴，於同年10月22日繫屬於原審法院，有起訴 書及原審法院收狀戳章可按，是檢察官起訴繫屬時，前揭毒 品危害防制條例之修正規範尚未施行，故本件應適用前揭修 正後之處遇規定，為檢察官起訴後始發生之情事變更事由， 以致法院不能為實體審理，按上說明，仍應認檢察官之起訴 程序屬違背規定，且無從補正。是原審就被告被訴施用第二 級毒品罪，未及適用新法，仍為被告有罪之實體判決，自有 未合，故連同定應執行刑部分，均應由本院一併撤銷，並就 此部分另為公訴不受理之判決。本件被告被訴施用第二級毒 品罪部分，本院既無從為實體審理，則臺灣士林地方檢察署 以108年度毒偵字第1842號，就被告同一施用第二級毒品行 為事實聲請移送併辦，本院即無從併與審究，應退回由檢察 官另為處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 3 月 17 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉 法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日