臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1175號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王學宇
住○○市○○區○○街000○0號 選任辯護人 陳哲民律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院108年度訴字第1088號，中華民國109年2月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第26827號、第
31914號；移送併辦案號：同署109年度偵字第228號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、3至6部分暨定應執行刑均撤銷。王學宇犯如附表一編號1、3至6所示之罪，各處如附表一編號1、3至6「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分（附表一編號1、3至6）及上訴駁回部分（附表一編號2）所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、王學宇明知甲基非他命、MDMA係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列管第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基非他命、MDMA之犯意，以其 個人持用搭配門號0000000000號之Apple廠牌行動電話使用L INE通訊軟體（暱稱「王快樂」），作為聯繫交易毒品之工 具，待需購買毒品甲基非他命或MDMA之林家鋒、林霽、高智 翔與王學宇聯繫，談妥欲購買毒品種類、數量、價格及交易 地點等事宜，王學宇再分別於附表一編號1至5所示交易時間 、地點，前往交付如附表一編號1至5所示甲基非他命、含MD MA成分之G水予林家鋒、林霽、高智翔，並收取如附表一編 號1至5所示價金，藉以從中牟利（購毒者、交易之時間、地 點、方式、數量及價格均詳如附表一編號1至5所示）。二、適臺北市政府警察局松山分局東社派出所警員執行網路巡邏 勤務，而於民國108年8月22日10時20分許查獲高智翔涉犯持 有第二級毒品罪嫌，並經高智翔供出其所持有之甲基安非他 命係於附表一編號5所示之時、地向王學宇購得。警方基於 偵查犯罪之目的，於同日10時22分許起，由配合警方偵查之 高智翔以LINE暱稱「Kao緯友-景安79巷19弄23號」與暱稱「 王快樂」之王學宇聯繫，佯欲再購買甲基安非他命2公克， 雙方談妥買賣價金新臺幣（下同）6,000元及交易地點後，
王學宇於同日12時39分許抵達所約定之交易地點新北市○○區 ○○路00巷00弄00號1樓樓梯間時，警員旋表明身分而未遂（ 詳如附表一編號6所示），並當場扣得王學宇所有之毒品甲 基安非他命3包（驗餘總淨重5.77公克）、Apple廠牌行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。三、案經臺北市政府警察局松山分局、中山分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北市政府警察局中山分局報 告臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署移轉臺灣 新北地方檢察署檢察官移送併辦。
理 由
一、證據能力部分：上訴人即被告王學宇於本院最後審理時經合 法傳喚無正當理由未到庭，惟本判決下述所引用被告以外之 人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於原審審理時 對該等證據能力均表示沒有意見或同意作為證據（見原審卷 第347頁），經本院審理程序逐一提示並告以要旨，檢察官 、辯護人迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前 開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之非供 述證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不 可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得 作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告於本院最後審理中經合法傳喚未到庭，惟上列事實，業 據被告於原審審理、本院訊問時坦承不諱，核與證人即購毒 者林家鋒、林霽、高智翔於警詢、偵訊、原審審理時證述購 買毒品之情節大致相符，並有如附表二所示被告與購毒者以 LINE聯絡交易毒品等事宜之LINE對話內容之手機畫面翻拍照 片、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑人指認表、行動電話 LINE個人頁面手機畫面翻拍照片、存款交易明細、扣案物照 片等附卷可稽（見偵26827卷第27至31、47、49至51頁，及 被告供述、證人證述、書證、LINE對話內容之出處，詳如附 表一、二「證據卷頁」欄所示）。復有為警查獲被告所持用 與林家鋒、林霽、高智翔聯繫所用之Apple廠牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）、白色透明晶體3包扣案 足資佐證；上開白色透明晶體3包（總毛重9公克，驗餘總淨 重5.77公克），經送臺北市政府警察局鑑驗結果，均含第二 級毒品甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局108年北市 鑑毒字第293號鑑定書在卷可憑（見偵26827卷第167頁）。 從而，被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
(二)按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖， 進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有 所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復 無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如 何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機 動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各 種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒 品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情 ，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風 險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所 之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販 賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而 不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於原審審理時供稱 ：出售甲基安非他命、G水獲利，可以賺取供我施用部分等 語（見原審卷第355頁），足認被告於附表一編號1至6所示 ，欲販售第二級甲基安非他命、含MDMA成分之G水，確有賺 取價差或量差以營利之主觀犯意。復衡以證人高智翔、林霽 均表示與被告不熟悉、沒有仇恨糾紛或嫌隙（見偵26827卷 第78、136、365至366頁），則彼此並非至親好友，無特殊 私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖 小利，豈有甘冒涉犯販賣第二級毒品罪刑之重典，無端義務 無償為他人代購毒品之理，堪認被告前揭販賣第二級毒品既 遂、未遂部分，確均有營利之意圖。
(三)綜上，本案事證已臻明確，被告所犯如附表一編號1至6所示 販賣第二級毒品既、未遂等犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，業於109 年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並 自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問 題。查被告犯本件販賣第二級毒品犯行後，毒品危害防制條 例第4條第2項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修 正前原規定「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺
幣1千萬元以下罰金」，修正後則為「處無期徒刑或10年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，亦即修 正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度（有期徒刑及 罰金刑）均有所提高，對被告較為不利，應適用被告行為時 即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。原判 決雖未及比較新舊法，惟原審適用修正前毒品危害防制條例 第4條第2項規定予以論罪科刑並無違誤，且不影響原判決本 旨，附此說明。
四、論罪：
(一)按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內 容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（ 最高法院101 年度台上字第3735號判決意旨參照）；又刑事 偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪 故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方 式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯 罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，於此情形下，因 犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，但因毒品購買者為辦 案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買 受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正 完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號、102年度台上字第988號判決意旨參照 ）。
(二)核被告如事實欄一即附表一編號1至5所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。(三)又就事實欄二即附表一編號6部分，係因臺北市政府警察局 松山分局東社派出所警員執行網路巡邏勤務，於108年8月22 日10時20分許查獲高智翔涉犯持有第二級毒品罪嫌，並經高 智翔供出其持有之甲基安非他命係於附表一編號5所示之時 、地向王學宇所購買，進而由配合警方之高智翔透過LINE向 被告偽稱欲購買甲基安非他命，並無實際購毒之真意，但被 告既有販賣第二級毒品之故意，且依約攜帶第二級毒品前往 交易，即已著手實施販賣第二級毒品之行為，然因高智翔並 無買受毒品之意思，其意在配合警方偵查，以求人贓俱獲， 故形式上被告與高智翔就毒品交易之意思表示，雖已經一致 ，被告並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼 此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說 明，應僅成立販賣未遂罪。是核被告就此部分所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。
(四)被告販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA前、後而持有甲基 安非他命、MDMA之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。
(五)刑之減輕：
⒈被告如事實二即附表一編號6所示部分，於客觀上已著手於販 賣第二級毒品犯罪行為之實行，惟因買家高智翔欠缺購買真 意而未能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1 項定有明文。而所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院102 年度台 上字第1219號判決意旨參照）。查本案被告為警查獲後，於 109年6月8日具狀向臺灣新北地方檢察署告發：LINE暱稱「 徐帥帥」之人，於108年2月19日9時8分許，在新北市○○區○○ 路0段00號頂樓，以11,500元販賣甲基安非他命17.5公克給 被告；LINE暱稱「David.h」之人，於108年8月4日6時45分 許，在新北市○○區○○○路000號4樓，以25,000元販賣甲基安 非他命17.5公克給被告等情，有刑事告發狀在卷可核（見本 院卷第289至293頁）。嗣臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新 北市政府警察局新莊分局偵辦結果，認被告所告發之LINE暱 稱「David.h」黃大瑋於108年8月4日上午販賣甲基安非他命 予被告之事實明確，而提起公訴，亦有黃大瑋之本院被告前 案紀錄表、臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵字第30230 號起訴書附卷可參（見本院卷第393至401頁），足認被告供 出其毒品來源之具體事證，因而使調查或偵查犯罪之公務員 得據以對之發動調查或偵查程序，並確實查獲黃大瑋之犯行 ，則被告就附表一編號3至6所示犯行，應依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑。至被告上開告發LINE暱稱「 徐帥帥」之人，尚在偵查中而未查獲，有本院公務電話查詢 紀錄表可憑（見本院卷第287頁），且依其告發狀所載向LIN E暱稱「徐帥帥」所購得毒品甲基安非他命之時間係108年2 月19日，與附表一編號1販賣予林家鋒之毒品種類不同，距 附表一編號1、2販賣時間亦相距4個月之久，難認有所關聯 ，是被告所為附表一編號1、2所示犯行，自不符毒品危害防 制條例第17條第1項減刑要件，附此敘明。
⒊按第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於
原審及本院訊問時，固坦承本件犯行（見原審卷第354頁、 本院卷第79至80頁），惟其於警詢、檢察官偵訊時，或否認 犯罪，或保持緘默（見偵26827卷第12至13、93頁、偵31914 卷第11至13頁），且證人即承辦警員黃建豪於本院審理時證 稱：我於108年9月19日訊問被告之前，在準備錄音、電腦設 備時，有先出示相關資料並告知被告是因為有人指認其涉嫌 販賣毒品案件而詢問，我記得當時把東西給他看、林霽筆錄 給他看，被告的反應是「嗯」，有要承認又不承認的，但開 始錄音錄影製作筆錄時，他就不講了；查獲被告當時他是完 全不承認，保持緘默等語（見本院卷第431至438頁），是被 告於偵查中未自白犯行，自無適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定，附此敘明。
⒋次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑 度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付， 是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之 程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案犯行所販賣者 ，均屬小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，與大宗走私或利用 幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告應僅係 在吸毒者間彼此互通有無，並分別賺取些微利潤以牟利，對 社會造成之危害尚無從與組織型毒販相提並論，倘一律論處 法定最低本刑有期徒刑7年，不免過苛，故認其各次犯罪情 狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就 被告本案如附表一編號1至6所示販賣第二級毒品既遂、未遂 犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並就其2種以上減
輕事由依次再遞減之。
(六)被告所犯附表一編號1至5所示販賣第二級毒品罪（共5罪） 、販賣第二級毒品未遂罪（共1罪），犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
(七)臺灣新北地方檢察署109年度偵字第228號移送併辦意旨所指 被告於108年6月18日、同年8月5日販賣第二級毒品甲基安非 他命予林家鋒之犯罪事實，與本案附表一編號1、3之犯罪事 實相同，為同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。五、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告於上開附表一編號1所示之108年6月18 日販賣第二級毒品MDMA予林家鋒時，同時併以3,000元價格 （另加運費400元）販賣1公克第二級毒品甲基安非他命予林 家鋒云云（參起訴書附表三編號1）。惟查：證人林家鋒固 於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：偵26827卷第345至349 頁之手機畫面翻拍照片，即為我於108年6月18日向林家鋒購 買3,000元之甲基安非他命1公克及1,000元20毫升G水（含MD MA成分）1瓶，運費400元，共交付4,400元予被告等情（見 新北檢108偵26827卷第341至342、367頁、原審卷第284至28 6頁）。然依被告於原審審理時所提出手機LINE對話紀錄， 被告與林家鋒於108年6月18日0時32分至10時5分之對話內容 （見原審卷第387至409頁），僅有論及含第二級毒品MDMA成 分G水之買賣交易價額、交易地點，全無敘及交易甲安非他 命或其他毒品事宜。而依檢察官所提出之偵26827卷第345至 349頁之手機畫面翻拍照片所示，被告與林家鋒所聯絡交易 以3,000元購買1公克甲基安非他命、1,000元1瓶G水，含運 費共4,400元等對話內容，係與被告於109年2月17日原審審 理時所提出手機之LINE對話內容（見原審卷第421至425頁） 一致，堪認上開2手機畫面翻拍照片所示之對話內容應屬同 一，而自原審所列印手機翻拍畫面照片清楚可見，該對話內 容係為7月30日，或係承辦警員就林家鋒手機LINE上108年6 月18日與108年7月30日之對話紀錄予以擷取翻拍時，疏未併 予在畫面上顯示日期而誤同列為108年6月18日之對話內容， 要難據以作為補強證人林家鋒所述被告於108年6月18日尚有 販賣甲基安非他命之證據，自無從認定被告於108年6月18日 尚有販賣甲基安非他命之犯行。此部分公訴意旨所指事證及 其指出之證明方法，尚無從使本院產生無合理懷疑而認定被 告此部分有罪之心證，依罪證有疑利於被告之證據法則，即 不得遽為不利於被告之認定，惟此部分倘成立犯罪，與上揭 有罪部分具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至檢察官就 此部分移送併案審理（臺灣新北地方檢察署109年度偵字第2
28號），因此部分既經本院認無證據證明而不另為無罪之諭 知，本院無從併予審理，應退回由檢察官另為適法之處理， 附此敘明。
六、撤銷改判部分（即原判決關於附表編號1、3至6所示）：(一)原審對被告就附表一編號1、3至6所示部分予以論罪科刑， 固非無見。惟被告於本院審理時，向臺灣新北地方檢察署具 狀告發供出附表一編號3至6所示犯行之毒品來源因而查獲， 原判決未及適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑，已有未合；又檢察官認被告於附表一編號1所示時、地 ，除販賣含MDMA成分之G水外，同時以3,000元價格（另含運 費400元）販賣甲基安非他命1公克予林家鋒，此部分無證據 證明為販賣第二級毒品犯行，而應不另為無罪之諭知（詳如 上揭理由五所述） ，原審未為不另為無罪諭知之裁判，顯 有已受請求之事項未予判決之違誤。
(二)檢察官上訴意旨略以：原審舉被告販賣毒品數量非鉅、金額 不高、獲利有限等理由，只可適用刑法第57條規定，為法定 刑内從輕量刑之斟酌，不得據為酌量減輕其刑之理由。況被 告直至原審言詞辯論終結「後」見罪證確鑿，始具狀坦承犯 行，此前均矢口否認犯行，犯後態度不佳，且其販毒模式， 係在Line要求藥腳填載固定表格方式下單，顯已建立起一定 規模、流程，將可能用以戕害多數不特定施用毒品人口之身 體健康，侵害法益程度並非輕微，若認被告「犯罪情狀顯可 憫恕」，恐與毒品危害防制條例處罰販賣毒品罪之立法意旨 相悖，有違社會正義與一般人之感情。認原審誤用刑法第59 條予以減刑，卻未具體說明認為被告「犯罪情狀顯可憫恕」 、「認科以最低刑度仍嫌過重」之理由，恐有判決不備理由 之違誤云云。惟按刑法第57條規定科刑時應審酌犯罪者犯罪 之一切情狀，並例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據； 而第59條規定係犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重，得酌量減輕其刑，賦予法院以酌減之權。故前者為量刑 之標準，後者為酌減之依據，兩條適用上固有區別，惟其所 謂「一切情狀」與「犯罪之情狀」，並非有截然不同之領域 。於是否適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所示 10款事由之審酌，且兩條之適用，同屬審判人員自由裁量之 職權範圍，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失 當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致 明顯失出失入情形，自不得指為違法（最高法院109年度台 上字第3512號判決意旨參照）。原判決業已審酌被告行為之 惡性、責任之評價、法益之侵害及其犯罪情狀等情，認縱論
處法定最低本刑7年以上有期徒刑，認有情節堪以憫恕之處 ，而依刑法第59條規定予以酌減其刑，難認有何違誤之處。 檢察官執前詞上訴，指摘原判決適用刑法第59條規定未洽， 並無理由。
(三)被告提起上訴指摘原審量刑過重、請求依刑法第59條酌減其 刑並給予緩刑自新機會云云。惟查：⑴原審判決業就被告所 犯附表一編號1、3至6（即原判決附表編號1、3至6）所示販 賣第二級毒品既遂、未遂犯行，考量僅在吸毒者間互通有無 ，賺取些微利潤，與大量販售毒品予不特定人之毒販相較， 犯罪情節尚非至惡，惟販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為 有期徒刑7年，不免過苛，爰依刑法第59條規定酌減其刑（ 見原判決書第10至11頁），被告及其辯護人提起上訴，就上 開原審已依刑法第59條規定酌減其刑部分重覆爭執，尚有誤 會。⑵被告固前無故意犯罪經法院論罪科刑之紀錄，且於本 院審理中自白犯罪，惟此業經本院審酌如前並從輕量刑，本 件被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，尚得 併科1千萬元以下之罰金，係屬嚴重侵害社會法益之重罪， 縱經適用刑法第59條減輕其刑之後，關於附表一編號1所示 之罪並不符合刑法第74條第1項規定須宣告2年以下有期徒刑 、拘役或罰金之要件，無從為緩刑之諭知。是被告執前詞提 起上訴，難認有據。
(四)從而，檢察官上訴主張原審適用刑法第59條酌減其刑有誤， 被告以請求適用刑法第59條並予緩刑自新機會為由提起上訴 等語，均無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維 持，應由本院就被告所犯附表一編號1、3至6部分（即原判 決關於附表編號1、3至6部分）撤銷改判，而原審就被告所 犯各罪之定應執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。(五)爰審酌被告正值青年，竟不事正途，明知甲基安非他命、MD MA均對人體健康有所危害，而為政府所嚴禁，然卻販賣甲基 安非他命、含MDMA成分之G水供他人施用，助長毒品氾濫， 有害他人身心健康及社會治安，殊值非難，惟考量被告販賣 第二級毒品予林家鋒、林霽、高智翔之次數、數量、價格， 及被告各次販賣第二級毒品（既、未遂）之惡性、犯罪情節 ，均較諸大盤毒梟輕，暨被告犯後終能坦認犯行之態度，兼 衡其目前就讀大學，需負擔家計之家庭經濟狀況（見本院卷 第151頁）等一切情狀，就附表一編號1、3至6部分，分別量 處如附表一編號1、3至6「罪名及宣告刑」欄所示之刑。(六)沒收：
⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（ 最高法院100年台上字第5655號判決要旨參照）。 ⒉被告為附表一編號1、3至5所示犯行，分別獲有如附表一編號 1、3至5所示之價金，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉 給第三人，則上開未扣案款項，即為被告犯罪所得，且如宣 告沒收或追徵，核無「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性 」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之 必要」等情形，均依刑法第38條之1第1項、第3項之規定， 宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⒊另扣案被告持用之Apple廠牌行動電話1支（含門號000000000 0號SIM卡1張），係供作被告聯繫如附表一編號1、3至6所示 毒品交易之工具，而屬被告犯此部分販賣第二級罪所用之物 ，業據被告供承在卷（見原審卷第354頁），爰依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，於附表一編號1、3至6所示犯罪 之主文項下宣告沒收；又上開物品既已扣案，即得直接「原 物沒收」，而不生追徵其價額之問題，特予說明。 ⒋扣案3包白色透明晶體（驗餘總淨重5.77公克），業如前述， 經鑑定結果為第二級毒品，連同沾有毒品無法完全析離之包 裝袋3只，均整體視為違禁物，均為被告所有，供其為如附 表一編號6預備販賣之物，業經被告供述明確（見原審卷第3 54頁），除鑑驗取樣已滅失者外，均應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定，於被告犯如附表一編號6所示之罪項 下宣告沒收。至鑑定用罄部分，既已滅失，爰不另宣告沒收 。
七、上訴駁回部分（即原判決關於附表編號2所示）：(一)原審以被告犯附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行事證明 確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防 制條例第19條第1項、刑法第11條、第59條、第38條之1第1 項、第3項規定，並審酌被告正值青壯，不思努力進取，又 應知毒品對人體之危害性，竟仍圖一己私利出售甲基安非他 命，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，並造成社 會治安潛在危險；惟念其終能坦承犯行，態度尚可，及其素 行、智識程度、家庭經濟狀況、自陳正準備報考護理師之生 活情形，與歷次犯罪之動機、目的、手段、獲利、販賣重量 、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。並說明扣 案Apple廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
，係被告持犯本案與購毒者林霽聯絡約定販賣毒品細節所用 之物，業據被告供述在卷（見原審卷第354頁），並有翻拍 自被告、林霽之行動電話與其等LINE對話照片可按，爰依同 條例第19條第1項規定沒收之；另被告此次販賣毒品所得3,5 00元，無刑法第38條之2第2項所定情形，爰依刑法第38條之 1第1項、第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審之認事用法，均 無不合，量刑及沒收之宣告亦甚妥適。
(二)檢察官上訴主張原審適用刑法第59條酌減其刑有誤云云，惟 被告本案犯行，依其犯罪情狀認有顯可憫恕、情輕法重之憾 ，符合刑法第59條規定之要件，依該條酌減其刑，業經論述 如前，原審依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律 所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使， 並無不合，檢察官上訴理由主張被告此部分犯罪不應依刑法 第59條酌減其刑，即非可採。
(三)被告提起上訴以原審量刑過重、請求適用刑法第59條、諭知 緩刑云云。惟查：⑴原審已依刑法第59條規定就此部分犯行 酌減其刑，被告再行主張，容有誤會。⑵又量刑之輕重，係 屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑 度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不 得遽指為不當或違法。查原審已於判決理由詳細記載量刑審 酌各項被告犯罪情節、犯罪後之態度、家庭經濟狀況、教育 程度等一切情狀，予以綜合考量，已詳為審酌刑法第57條各 款情形，並適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、刑法 第59條規定，就被告如附表一編號2所示販賣第二級毒品犯 行判處有期徒刑3年10月，既未逾越法定刑度，亦未違反比 例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事，客觀上不 生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權 之適法行使，所為量刑與被告所為犯行之罪責相當，並無何 過重之情，量刑洵屬允當，難認有何不當而構成應撤銷之事 由可言；又此部分既經原審判處有期徒刑3年10月，即不符 合緩刑之要件，無從為緩刑之諭知。
(四)綜上，檢察官及被告所執此部分之上訴理由，均無理由，應 予駁回。
八、定應執行刑：
(一)按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者 ，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期 ，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰 關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為
有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行 刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不 得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參 照）。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立 法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並 避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期 時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、 整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之 關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益 侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、 社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為 綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、 減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100 年度台 上字第5342號判決意旨參照）。
(二)審酌被告所犯本件販賣第二級毒品既遂、未遂犯行之次數， 若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等 比例地大幅下跌，效用甚低，對其教化效果亦不佳，亦有害 其回歸社會。又以其本案所犯之販賣毒品犯行，販毒次數雖 有6次（其中1次未遂），然所犯各罪係在短時間內為之，雖 各罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟考 量上開被告各次販賣毒品所得為1,500元、3,500元、3,400 元、3,500元、6,000元，且對象僅3人，數罪對法益侵害之 加重效應較低等情，就被告所犯附表一所示販賣第二級毒品 既、未遂之6罪，定其如主文第4項所示之應執行刑。(三)另被告就本案犯行有宣告多數沒收之情形，爰依刑法第40條 之2第1項規定，就上開撤銷改判、上訴駁回所宣告之多數沒 收、追徵部分，併執行之，末此敘明。
九、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項、毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰提起公訴及移送併辦，檢察官黃國宸提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
109年7月15日修正施行前修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。