臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第247號
上 訴 人
即 被 告 吳有恒
胡昱瑋
共 同
選任辯護人 蔡聰明律師
上 訴 人
即 被 告 馬天威
夏華謙
共 同
選任辯護人 洪宇均律師
上 訴 人
即 被 告 林辰泰
葉瑞明
共 同
選任辯護人 吳文君律師
上 訴 人
即 被 告 葉淑芬
張智翔
共 同
選任辯護人 彭傑義律師
上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣基隆地方法院107年度易字
第276號，中華民國108年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基
隆地方檢察署107年度偵字第1623、1730、1731號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號五、六、二十六、四十一、五十二、五十三所示扣案現金，對於甲○○所處之沒收，以及編號二十六、五十二、五十三所示扣案現金對於丙○○、戊○○、丁○○、乙○○、癸○○、壬○○、己○○所為未予沒收部分，均撤銷。
前項撤銷部分關於附表編號五、六、二十六、四十一、五十二、五十三所示扣案現金，應在甲○○所犯共同意圖營利聚眾賭博罪項下沒收。關於附表編號二十六、五十二、五十三所示扣案現金，應在丙○○、戊○○、丁○○、乙○○、癸○○、壬○○、己○○所犯共同意圖營利聚眾賭博罪項下沒收。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決上訴人即被告甲○○、丙○○ 、戊○○、丁○○、乙○○、癸○○、壬○○、己○○（下稱被告等人） ，均係犯共同意圖營利聚眾賭博罪，甲○○量處有期徒刑6月 ，丙○○、戊○○、乙○○各量處有期徒刑5月，丁○○、癸○○、壬○ ○、己○○各量處有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣（下 同）1千元折算1日。並說明扣案如原判決附表編號54至77所 示所示之物，為當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項之 規定，均在被告等人所犯項下宣告沒收，編號4、7至24、27 至37、39、40、42、44至50、78等物，屬甲○○所有提供本件 賭博犯罪所用之物，依刑法第38條第2項規定，在其所犯之 罪項下宣告沒收之理由。經核此部分之認事用法及量刑均無 不當，應予維持。理由部分並補充：本件行為後，刑法第26 6條、第268條等規定於民國108年12月25日修正公布，於同 年月27日生效，惟本次修正僅係將刑法施行法第1條之1第2 項罰金數額提高30倍之規定予以明文化，不涉及犯罪構成要 件或刑罰加重減輕之變更，故無庸為新舊法比較，原判決理 由就此雖未及說明，但與判決結果並無影響，仍屬可以維持 ，其餘均引用第一審判決書此部分記載之事實、證據及理由 （如附件）。
二、被告等人上訴意旨均辯稱：同案被告庚○○、子○○、辛○○等人 並非遊戲場之員工，只是消費之客人，本件是庚○○、子○○、 辛○○等人私下與其他客人對賭、買賣代幣之行為，遊戲場只 能口頭制止或勸導，並無意圖營利聚眾賭博之行為云云。三、然查：
㈠本件益智遊戲場、星宙遊戲場經營空間打通，對外懸掛為 湯姆熊招牌遊戲場，現場賭客有在場內向庚○○、子○○、辛 ○○等人以1千元兌換代幣300枚之比例，兌換代幣把玩現場 擺設之機臺，之後再將所贏得之代幣，向庚○○、子○○、辛 ○○等人以330枚代幣兌換1千元之比例兌換現金等情，已據 同案被告庚○○、子○○、辛○○於原審及本院審理時以證人身 分結證屬實，核與賭客黃月祥、簡靜如、簡宏哲、李宗賢 、何至翔、黃世杰、張鴻麟、游壹宗、張宗慶等人分別於 警詢、偵查及原審審理時所述上開代幣兌換之情形，若合 符節，此部分事實，可以認定。
㈡賭客是以把玩店內擺設機臺獲取之代幣，與庚○○、子○○、 辛○○等人兌換現金，此屬射倖性之賭博行為，為法所禁止 ，以該遊戲場有設置監視器，又有雇用員工在場監看，若 此非經遊戲場安排而為，庚○○、子○○、辛○○等人豈敢私下 為之。再者，依上開賭客之陳述內容，可知賭客在遊戲場 內要把玩機臺為賭博時，均隨時有人在場，可為上開比例 之兌換代幣，把玩結束要以代幣兌換現金時，也有人在場 可以上開比例計算，將代幣兌換為現金，此與卷附庚○○、 子○○、辛○○等人間通訊軟體「LINE」聊天群組，即有安排 班表之對話內容，甚至有輪值之班表等情相符（見107年 度偵字第1730號卷㈢第100至103頁）。若非是遊戲場之安 排，庚○○、子○○、辛○○等人豈會有此輪班制，需隨時在遊 戲場內供賭客為上開兌換現金行為。此外，依證人即本案 承辦員警盧明晟於本院審理時所述：蒐證影片都有拍到老 鼠有進到櫃臺，甚至有做一些員工的業務行為，因為客人 不會去代幣機洗代幣，但老鼠都自己去洗代幣等語，以及 證人即本案承辦員警黃彥文於本院審理時所述：蒐證影片 時間跨幅很長，在這個時間跨幅內，子○○在店內可以去櫃 臺直接拿走放在這邊的東西，可以直接拿鑰匙把冰箱打開 拿飲料，可是那個飲料是要用點數換的，他不用，可以直 接拿沒人管，他可以去用櫃臺的一些東西，是手伸進櫃臺 拿東西等語（見本院卷㈢第88、89、110頁），依卷附檢舉 蒐證影片列印之畫面資料，也確實顯示子○○有持欲兌換現 金之代幣前往櫃臺清點、將代幣倒入櫃臺點幣機清點數量 、清點後由櫃臺員工將代幣分裝、數量不足換現金部分由 員工將代幣另外裝袋、子○○至櫃臺拿取員工分裝好之代幣 、庚○○至櫃臺拿取員工分裝好之代幣等畫面等情（見原審 卷㈡第159至215頁）。則若非庚○○、子○○、辛○○等人是遊 戲場安排在場，以櫃臺為遊戲場之重要營業處所，負責收 取現金、兌換代幣，其等豈能如此輕易擅自使用櫃臺內之
點幣機，更遑論在櫃臺之員工，會有如前述協助其等將代 幣裝袋之行為。況且，遊戲場櫃臺既然不可將代幣兌換現 金，若該遊戲場結束營業，則代幣對庚○○、子○○、辛○○等 人而言，並無任何價值可言，何以庚○○、子○○、辛○○等人 要輪值在場，並以自己之費用向賭客收購代幣，如此耗費 一己之時間、勞力及費用，更遑論庚○○、子○○、辛○○等人 是以1千元兌換代幣300枚之比例出售與賭客，但依甲○○所 述，相同之1千元，只能向遊戲場兌換代幣200枚（見同上 偵查卷㈠第12、13頁），庚○○、子○○、辛○○等人在場所為 ，顯然會直接影響遊戲場之營收，該遊戲場不僅要負擔場 租、水電費用，又有僱用員工，若任令庚○○、子○○、辛○○ 等人在遊戲場私下交易代幣，遊戲場要如何維持上開每月 固定龐大開銷。綜上各情，相互參酌，庚○○、子○○、辛○○ 等人前揭從事代幣兌換之行為，顯然就是遊戲場安排而為 ，被告等人以前詞辯稱此係客人間私下之買賣代幣行為， 與遊戲場無關云云，顯不足採。是以遊戲場為對外公開之 營業處所，在場內擺設機臺，聚集不特定前來之賭客，透 過機臺與賭客對賭計算輸贏，再與賭客操作機臺贏得之代 幣兌換現金，客觀上自屬供給賭博場所、聚眾賭博及賭博 等行為。
㈢被告等人之辯護人以庚○○、子○○、辛○○等人於原審及本院 審理時，均陳稱其等是私下買賣代幣等語，且前揭賭客陳 述兌換之過程，庚○○、子○○、辛○○等人均未如同遊戲場員 工般穿著制服，為代幣兌換、換取現金時，又是在店內角 落，故員警製作之臨檢紀錄表，記載謝曜宇、庚○○係遊戲 場僱用之員工，亦屬有誤等為由，否認是遊戲場安排庚○○ 、子○○、辛○○等人前揭從事代幣兌換之行為。然庚○○、子 ○○、辛○○等人所述是自己個人私下與賭客之代幣買賣行為 云云，顯然與上開客觀實情不符，自不足採。本件既有如 前揭積極事證，可以認定遊戲場有如前述不法賭博犯罪， 故庚○○、子○○、辛○○等人未穿著制服、在遊戲場角落兌換 現金，顯然都是為規避不法犯罪遭查緝，所以才要刻意掩 飾，不敢公然為之。本件因庚○○、子○○、辛○○等人否認受 僱於遊戲場，卷內也未查得相關薪資資料，以致無從確知 庚○○、子○○、辛○○等人是否為按月受領遊戲場薪資而僱用 之員工，則卷內警製臨檢紀錄表，員警記載子○○、庚○○係 遊戲場僱用之員工，此部分屬員警一己之臆測陳述，原審 據此採認庚○○、子○○、辛○○等人為受僱於遊戲場之員工， 此部分之認定，固有微疵，但此瑕疵究與前揭積極事證， 可以認定庚○○、子○○、辛○○等人是遊戲場安排從事代幣兌
換現金工作之真實性無涉。是被告等人之辯護人所指上開 各情，俱無從為有利於被告等人之認定。
㈣按刑法第268條之罪以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博 為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦 即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟 取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固 與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人 主觀上有以此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無 實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判 決意旨參照）。本件遊戲場擺設之機臺數量不少，又有如 前述每月需支應之營運成本，則遊戲場安排庚○○、子○○、 辛○○等人從事兌換現金之工作，顯然就是認為可從中獲取 利潤，也正因此之故，遊戲場才可以支應每月營運成本， 自104年1月起持續營運至107年3月2日為警查獲時為止逾3 年之久。是被告等人之辯護人以現場並未向賭客收取抽頭 金為由，辯稱上開所為不構成刑法第268條意圖營利供給 賭博場所或聚眾賭博罪云云，亦無可採。
㈤遊戲場既然安排庚○○、子○○、辛○○等人從事代幣兌換現金 之工作，甲○○為遊戲場之實際負責人，丙○○擔任店長兼現 場主管，乙○○擔任遊戲場之出納主管並保管營收現金，分 據其等於本院訊問時陳明在卷（見本院卷㈡第46、50頁） ，對此均難諉稱毫不知情。至於戊○○、丁○○、癸○○、壬○○ 、己○○等人均辯稱以其等受僱之工作內容，並不會與兌換 現金之庚○○、子○○、辛○○等人有所接觸，其等對此均毫不 知情云云。然庚○○、子○○、辛○○等人，既可如前述長期在 遊戲場輪班，並且使用櫃臺之洗幣機，甚至飲用遊戲場擺 設之飲料，以遊戲場有擺設監視鏡頭，又有僱用員工在場 管理，若遊戲場未在其等任職期間，告知有安排庚○○、子 ○○、辛○○等人從事與賭客兌換現金之行為，倘其等於工作 時，發現庚○○、子○○、辛○○等人上開所為，不僅影響遊戲 場營收，更涉及違法情事，豈不會動輒向警方舉發。據此 ，更足徵戊○○、丁○○、癸○○、壬○○、己○○等人均清楚知悉 該遊戲場有安排庚○○、子○○、辛○○等人從事代幣兌換現金 之經營賭博行為。
㈥按共同正犯乃基於完成一定犯罪之共同目的，而各自分擔 犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為。故其各個 參與者，在主觀方面，係經由一共同行為決意而形成犯罪 共同體，且該共同行為決意，除須認識共同犯罪，有犯罪 之故意外，並須足以顯示各參與者有相互利用以逐行犯罪 目的之意願；在客觀方面，係基於犯罪的分工，各自在分
擔之角色上發揮應有的功能，其所分擔之行為固非必須屬 構成要件之行為，然苟非屬構成要件之行為，則須自共同 犯罪整體觀之，在功能上，屬不可或缺，而與分擔構成要 件行為者同居於犯罪支配地位，始屬之（最高法院109年 度台上字第5368號判決要旨參照）。甲○○身為遊戲場負責 人，當為本件賭博犯罪計畫之人，因遊戲場是以擺設機臺 聚集不特定賭客對賭並從中獲利，始能持續營運遂行賭博 犯罪計畫，自需有遊戲場現場之管理人員以服務賭客，並 從事機臺之運作、維護，才可與賭客對賭，且必須有櫃臺 人員配合洗幣行為，以供庚○○、子○○、辛○○等人可以前揭 比例兌換現金，並有人員管理在場現金，以供遊戲場可隨 時提供現金與賭客兌換以營運，上開行為環環相扣，自屬 遊戲場得以持續經營整體犯罪不可或缺之分工，故即令丙 ○○、戊○○、丁○○、乙○○、癸○○、壬○○、己○○等人受僱之內 容，並未分擔與賭客代幣兌換現金之工作，但以丙○○為現 場主管，戊○○擔任組長管理現場機臺維修，丁○○、癸○○、 己○○擔任維修人員及外場服務，乙○○為出納主管保管營收 現金，壬○○擔任櫃臺人員（見本院卷㈡第46、47、50、51 頁），均屬上開賭博犯罪營運分工不可獲缺之一環，丙○○ 、戊○○、丁○○、乙○○、癸○○、壬○○、己○○等人明知遊戲場 有上揭代幣兌換現金之賭博情事，仍應允受僱為上開營運 分擔行為，按上說明，仍應就本件共同意圖營利提供賭博 場所、聚眾賭博及公然賭博等犯行，負共同正犯之責。四、綜上所述，原審就遊戲場自104年1月起持續營運至107年3月 2日為警查獲時為止之賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾 賭博行為，認為係包括一罪之集合犯，並認為被告等人係以 一行為同時觸犯上開3罪名，依想像競合犯之規定，從一情 節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，並在被告等人所犯各罪 項下，分別為上開沒收之宣告，原判決關於此部分之罪刑及 沒收宣告並無不合。被告等人仍執前詞否認犯罪，並不可採 ，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
五、原判決關於沒收撤銷部分：
㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已分別於104年12月30 日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。 修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定 性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而 非刑罰（從刑）」。為使犯罪行為人不得保有不法利得， 認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法 基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單 獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之
1、第455 條之34至37等規定參照）。因而在訴訟程序， 沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，基於沒收之獨立性， 本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒 收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號 判決意旨參照）。另依修正後刑事訴訟法第310條之3，諭 知沒收之判決除須附隨於有罪判決者外，並應記載其裁判 之主文、構成沒收之事實與理由，然如認無須沒收，是否 應記載於主文，則無明文，但若已於理由中敘明不予沒收 之旨，自應認此部分業經審理判決。
㈡按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當 場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯 人與否，皆應依該條項規定宣告沒收。因此部分之立法例 ，與違禁物相同，即不問屬於犯人與否沒收之，自有責任 共同之原則，應在共犯之間諭知沒收，以預防並遏止犯罪 。扣案如原判決附表編號五、六所示之現金，是在遊戲場 辦公室保險箱內扣得，編號四十一所示現金是在櫃臺處扣 得，編號二十六、五十二、五十三所示現金，則是在與賭 客兌換現金擔任老鼠工作之共犯子○○、庚○○身上扣得，有 警製搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可按（見同上偵查卷 ㈢第64、66、73、75頁）。是以遊戲場安排老鼠可供賭客 隨時兌換現金，猶如移動籌碼兌換，則上開號二十六、五 十二、五十三所示在擔任老鼠工作共犯身上扣得之現金， 核屬兌換籌碼處之財物，按上說明，此部分應依刑法第26 6條第2項之特別規定，均在甲○○、丙○○、戊○○、丁○○、乙 ○○、癸○○、壬○○、己○○上開所犯共同意圖營利聚眾賭博罪 項下宣告沒收，原判決就此部分認為屬甲○○所有供犯罪所 用或預備之物，而依刑法第38條第2項等規定，僅在甲○○ 所犯項下宣告沒收，未一併在丙○○、戊○○、丁○○、乙○○、 癸○○、壬○○、己○○所犯項下宣告沒收（見原判決第21頁） ，此部分之認定及法律適用自有違誤。又以遊戲場既然安 排老鼠輪班在場，以供賭客隨時兌換現金，則編號五、六 、四十一所示之現金雖非在老鼠身上扣得，且老鼠也未在 遊戲場辦公室或櫃臺處兌換現金，難認屬兌換籌碼處之財 物，但老鼠本身顯然並無足夠現金可供不特定賭客隨時兌 換，該等現金當屬甲○○經營之遊戲場所有，且可用以支應 賭客輸贏或兌換賭金之用，屬供犯罪所用或犯罪預備之物 ，應依刑法第38條第2項前段規定，對甲○○宣告沒收。原 判決認此部分現金為甲○○賭博犯罪所得，但未說明認定之 理由（見原判決第20頁），且該遊戲場經營期間已逾3年 ，來遊戲場之客人，也未必均係把玩賭博性機臺，此部分
是否確為賭博犯罪所得，非無可疑，是原判決此部分之認 定及法律適用，亦有未合。被告等人上訴意旨，就原判決 附表編號五、六所示之現金，認為不應依犯罪所得規定予 以沒收，固有理由，但主張此為營業所得不應沒收云云， 則屬無據，且原判決此部分之法律適用有如前述不當之處 ，自應由本院單獨就上開諭知沒收及未予諭知沒收不當部 分撤銷，並改諭知如主文第2項所示之沒收，以資適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附件:
臺灣基隆地方法院刑事判決
107年度易字第276號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 46歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○○路000○0號8樓
丙○○ 男 37歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街000○0號10樓
上二人共同
選任辯護人 林富貴律師
被 告 戊○○ 男 36歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路000○0號15樓
丁○○ 男 28歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街00號4樓
上二人共同
選任辯護人 洪宇均律師
被 告 庚○○ 男 34歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○街000○0號
居基隆市○○區○○街000○0號2樓
選任辯護人 柯士斌律師
柯林宏律師
被 告 子○○ 男 30歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路00號
居基隆市○○路0號8樓之13（送達地址）
選任辯護人 林火炎律師
被 告 辛○○ 男 33歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○○路000巷00弄00號選任辯護人 楊政雄律師
被 告 乙○○ 男 34歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路00巷00號6樓
癸○○ 男 24歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路000巷00弄00號3樓上二人共同
選任辯護人 吳文君律師
被 告 壬○○ 女 32歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路00巷00○0號
居基隆市○○區○○路00巷0號4樓（送達
地址）
己○○ 男 31歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○○路000巷00弄00號 唐仕昕 男 23歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路00巷0弄0○0號
居基隆市○○區○○路00巷0弄0○0號1樓上三人共同
選任辯護人 彭傑義律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1623號、第1730號、第1731號），本院判決如下： 主 文
一、甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號四至二十 四、二十六至三十七、三十九至四十二、四十四至五十、五 十二至七十八所示之物，均沒收之。
二、丙○○、戊○○、乙○○共同意圖營利，聚眾賭博，各處有 期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣 案如附表編號五十四至七十七所示之物，均沒收之。三、庚○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號五十一、 五十四至七十七所示之物，均沒收之。
四、子○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號二十五、 五十四至七十七所示之物，均沒收之。
五、辛○○、壬○○、癸○○、己○○、丁○○共同意圖營利， 聚眾賭博，辛○○處有期徒刑肆月，壬○○、癸○○、張智 翔、丁○○各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹 仟元折算壹日。扣案如附表編號五十四至七十七所示之物， 均沒收之。
六、唐仕昕無罪。
犯罪事實
一、本案事實
甲○○係址設基隆市○○區○○路00號2 樓「益智電子遊戲 場」（下稱「益智」遊戲場）及愛四路28巷5號2樓「星宙電 子遊戲場」（下稱「星宙」遊戲場）之實際負責人，並兼任 「益智」遊戲場店長；丙○○則受甲○○之託，擔任「星宙 」遊戲場之名義負責人；甲○○將「益智」遊戲場與「星宙 」遊戲場2 家遊戲場經營空間打通，另懸掛「湯姆熊」招牌 （下稱「湯姆熊」遊戲場）對外營業。甲○○自民國104年1 月23日起至107年3 月2日止，意圖營利，並基於反覆持續提 供賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意，以
前揭公眾得出入之「湯姆熊」遊戲場作為賭博場所，擺設18 4 台賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭。甲○○另以 每月新臺幣（下同）28,000元至45,000元不等之薪資，分別 僱用與其具有犯意聯絡之丙○○（擔任副店長兼晚班主管） 、乙○○（擔任保管營收現金、發放薪資與登帳之出納主管 ）、戊○○（擔任組長）、壬○○（擔任櫃台服務員）、葉 瑞明、己○○、丁○○（以上3 人擔任機臺維修兼外場服務 員）參與「湯姆熊」遊戲場之營運，並安排亦具有共同犯意 聯絡、俗稱「老鼠」之庚○○、子○○、辛○○，佯裝客人 在店內負責兌換現金，以降低遭警方查緝之風險。其賭博方 法係由不特定之熟客先向庚○○、子○○、辛○○以 1,000 元兌換代幣300枚（相同金額向店內櫃檯僅能兌換代幣200枚 ），迨選定前揭機臺後投入代幣下注若干分數，若未押中則 下注代幣則悉歸甲○○所有，如押中可得下注分數不等倍數 之代幣，並得再將所贏得之代幣或積分，向庚○○、子○○ 、辛○○以代幣330枚兌換1,000元現金，藉此與不特定人賭 博財物。
二、查獲經過
甲○○為逃避警方查緝、監控湯姆熊遊戲場內外動態及換取 賭金過程，於遊戲場內裝設32支監視器鏡頭以監看遊戲場內 外動態，並於隱密之辦公室內，設置監視器主機與螢幕，便 於隨時得以監視器監看動態與存取相關監視錄影檔案，並設 置保險箱以存放營業所得之現金。賭客何至翔、李宗賢、黃 世杰、王節宣、何韋霖、詹志村（以上6 人經檢察官為緩起 訴處分確定），於107年3月2日下午2時40分許前進入「湯姆 熊」遊戲場內把玩電子遊戲機時，為警持本院核發之搜索票 ，在上開處所執行搜索而當場查獲，並扣得如附表所示之物 ，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項（證據能力）
一、供述證據被告甲○○、丙○○、戊○○、丁○○之辯護人以共同被告 庚○○、子○○、辛○○於警詢之陳述，被告壬○○、己○○、乙○○、 癸○○之辯護人以共同被告子○○於警詢之陳述，被告乙○○、癸 ○○之辯護人以證人兼共同被告子○○於偵查中所為之證述，均 屬被告以外之人於審判外之陳述，主張無證據能力，經本院 審之：
１、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同 法第159條之2定有明文；又所謂「與審判中不符」，係指該 陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致 應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚 至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已 有不符者在內。另所謂「具有較可信之特別情況」（即學理 上所稱之「特信性」），必須依該項陳述發生或製作時之外 部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之 通常經驗，顯然可認為其陳述係在比較可信為真實之特別情 況下所為者，始足當之，足見此等審判外陳述，倘若具備與 審判中所供不符，而其不符之先前陳述，係在自然發言、無 污染或干擾之外部環境、附隨條件等情況下完成，且對於證 明犯罪事實之存否，具有別無其他可以取代之情形，不得不 加利用之必要性，仍屬適格之證據，並不因被告或其辯護人 不同意其有證據能力而受影響（最高法院96年度台上字第43 65號、第5979號、100 年度台上字第5132號、第5796號判決 意旨可參）。於此情形，如同時具備「特信性」及「必要性 」，則合於傳聞法則之例外，得作為證據。是其不符部分若 屬於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯 罪與否之證據，也僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟 酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情 況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定 事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年台 上字第2515號判決意旨參照）。而就外部情況之認定，例如 時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後 串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由 意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，以查是否具 較可信之特別情況。查被告庚○○、子○○、辛○○於警詢 時，就有關其等是否有排班至「湯姆熊」遊戲場與賭客兌換 現金、遊戲場員工是否知悉該3 人於遊戲場內與賭客兌換現 金、是否遭驅趕等情節，雖與本院審理時證述之情節有所歧 異，然被告庚○○、子○○、辛○○3 人於警詢供（陳）述 ，係採一問一答之方式，內容清楚明確，未見有何遭受員警 強暴、脅迫、利誘、欺瞞或有何意識不清等情形，且其3 人 嗣於偵訊時復經檢察官再次向其確認其等所述均出於自由意 志，並證稱：警察並無威脅、恐嚇或刑求等語，衡酌被告陳 宥成、子○○、辛○○等人於警詢時所述，係出於任意性所 為，且較無深入勾串案情之機會，其面對犯罪真相呈現之自 我壓抑與迴護利害關係人之心理防衛機制作用力亦較低；又
本件復查無其等3 人於警詢時之供述有何違法取證之情事， 是本院認被告庚○○、子○○、辛○○3 人於警詢之供（陳 ）述，具有「特信性」，並具有「必要性」，認符合刑事訴 訟法第159條之2之情形，而具有證據能力。２、按刑事訴訟法第159條之1 第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判 決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「 不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。 又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑 定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務 ，爰於第159條之1 第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考 刑事訴訟法第159條之1立法理由）。復按「被告以外之人於