臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第2371號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陸品翰
選任辯護人 徐子雅律師
洪士傑律師
被 告 林青棋
選任辯護人 李岳洋律師
白子廣律師
參 與 人 世洲開發有限公司（已解散登記）
法定代理人
即 清算人 林青棋
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易
字第869號，中華民國109年8月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署106年度偵字第28149號、107年度偵字第2083
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除關於林青棋部分外，其餘部分均撤銷。陸品翰犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、陸品翰係世洲開發有限公司（址設臺北市○○區○○○路000號2 樓之58，實際辦公處為新北市○○區○○路000巷0號，下稱世洲 公司）之業務員，負責銷售世洲公司向上游經銷商購得之蓬 萊陵園祥雲觀納骨塔位（下稱祥雲觀塔位）。陸品翰得悉劉 維益擁有祥雲觀塔位1個欲脫手，其明知自己並無代劉維益 銷售祥雲觀塔位之意，竟為自己及世洲公司不法之所有，基 於詐欺取財之犯意，於民國106年4月初某日，至劉維益位於 臺北市大安區羅斯福路住處等處，向劉維益佯稱：可代為以 1個新臺幣（下同）50萬元之高價出售其持有之祥雲觀塔位 ，惟因買主需一次購買7個塔位，因此建議劉維益先行購買6 個祥雲觀塔位，於湊足7個塔位後，再交給伊銷售等語，致 劉維益陷於錯誤，為出售其原有塔位及符合陸品翰告稱之出
售條件，遂同意以每個塔位12萬元向世洲公司購買6個祥雲 觀塔位，並於106年5月26日上午10時29分許，在臺灣中小企 業銀行臺北分行，以臨櫃匯款方式，將價金72萬元匯至世洲 公司設於臺灣銀行新莊副都心分行帳號000000000000號帳戶 （下稱世洲公司帳戶）內，而陸品翰於交付劉維益6個祥雲 觀塔位「永久使用權」權狀後，自世洲公司取得銷售金額之 3成佣金（即21萬6,000元）作為酬勞；陸品翰取得上開款項 之佣金後，復承前同一詐欺取財之犯意，接續向劉維益諉稱 ：因劉維益太晚決定購買，致原買主已另外購得塔位，現已 訪得尚有買主欲一次購買50個塔位，需再買43個塔位，湊足 50個塔位以便出售等語，致劉維益再陷於錯誤，為出售其原 有塔位及符合陸品翰告稱之出售條件，而同意以每個塔位12 萬元，再向世洲公司購買43個祥雲觀塔位，並於同年7月12 日上午9時12分許，在國泰世華商業銀行和平分行，以臨櫃 匯款方式，將價金516萬元匯至世洲公司帳戶內，陸品翰乃 於交付劉維益43個祥雲觀塔位「永久使用權」權狀後，自世 洲公司取得銷售金額之3成佣金（即154萬8,000元）作為酬 勞，世洲公司則因此合計取得411萬6,000元之不法利益。嗣 因陸品翰未履行前揭代為銷售祥雲觀塔位之承諾，劉維益始 知受騙。
二、案經劉維益訴由臺北市政府警察局大同分局、新北市政府警 察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北檢）檢察 官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（下 稱北檢）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為
要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 陸品翰及被告陸品翰之選任辯護人已於本院準備程序就證據 能力均表示沒意見（見本院卷第120 至129 頁），且迄至言 詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述 等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前 揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告陸品翰於原審、本院審理時均坦白承認 （見原審法院108年度易字第869號卷【下稱原審卷】一第27 6至277頁；原審卷二第201頁；本院卷第234至235頁），並 核與證人即告訴人劉維益於警詢、偵查及原審審理時所指述 之情節一致（見新北檢偵字30406號卷第19至20頁；北檢他 字卷第43至44頁；北檢偵字28149號卷第39至46頁；北檢偵 字2083號卷第175至177頁；原審卷一第280至302頁），且經 證人即告訴人之媳婦吳淩樺、告訴人之子劉俊毅於偵查及原 審審理時證述甚詳（北檢偵字2083號卷第87至89頁；原審卷 一第302至309頁），此外，復有經濟部公司資料查詢、被告 陸品翰名片、臺灣中小企業銀行106年5月26日匯款申請書、 國泰世華商業銀行106年7月12日匯出匯款憑證、臺灣銀行營 業部106年8月18日營存密字第10650232531號函暨帳戶基本 資料、存摺存款歷史明細批次查詢、臺灣銀行新莊副都心分 行107年1月23日副都營字第10750000081號函暨開戶資料、 存摺存款歷史明細查詢、被告陸品翰手寫字條、世洲公司與 眾欣事業有限公司間之經銷契約書、世洲公司107年4月17日 函、展雲事業股份有限公司（下稱展雲公司）107年3月20日 (107)展管字第072號函、107年2月23日(107)展管字第044號 函、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀、世洲公司106 年5月26日收款證明、106年7月12日收款證明、106年7月21 日憑證送交簽收單、106年6月21日發票、106年7月21日發票 等件附卷可稽（見新北檢偵字30406號卷第24至29頁、第36 至37頁、第41至42頁、第58頁、第63至64頁；偵字2083號卷 第17頁、第59至67頁、第75頁、第79頁、第131頁、第167至 172頁；北檢偵字28149號卷第71至117頁；北檢他字卷第203 至300頁），足認被告陸品翰上開任意性自白核與事實相符 ，堪以採取。本件事證明確，被告陸品翰上揭詐欺取財犯行 足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告陸品翰所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪
。
二、被告陸品翰前揭所為多次行為，係基於詐騙告訴人金錢之同 一目的，於密接時間，以相同之詐騙方法，而詐得告訴人款 項之行為，時間密接，方式相同，顯係基於同一犯意接續而 為，且侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應 成立接續犯，僅論以一罪。
三、被告陸品翰前於101年間，因違反毒品危害防制條例案件， 經臺灣新北地方法院以101年度訴字第2452號判決判處有期 徒刑5年6月，復經本院以102年度上訴字第1110號判決撤銷 原判決，改判處有期徒刑4年確定，於105年3月23日因縮短 刑期假釋出監，於106年7月6日縮刑期滿，假釋未經撤銷而 視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告陸品 翰於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，為累犯，本應依法加重其刑。然參酌司法院釋 字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應 以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權 本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於 前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有 無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之 原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀 犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有 無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁 量是否加重最低本刑。經查，被告陸品翰犯前述販賣第三級 毒品罪，固與本案被告陸品翰所犯詐欺取財罪均屬故意犯罪 ，然衡酌被告陸品翰前案所犯販賣第三級毒品罪之保護法益 、罪質類型，與本案未盡相同，尚難以被告陸品翰曾犯販賣 第三級毒品案件之事實，逕自推認被告陸品翰有犯本案詐欺 取財罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱 ，而有加重其最低本刑之必要。揆諸前開司法院釋字第775 號解釋意旨，裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及 比例原則。
肆、撤銷改判部分（即原判決除關於被告林青棋部分外之其餘部 分）：
一、原審以被告陸品翰罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。 惟查，原審判決就沒收部分認定被告陸品翰之犯罪所得為17 6萬4,000元，而世洲公司因被告陸品翰為其實施違法行為而 取得之犯罪所得則為411萬6,000元，就被告陸品翰於扣除已 實際賠償告訴人後之金額即116萬2,637元；世洲公司於扣除
已實際賠償告訴人後之金額即118萬7,363元，分別應依法宣 告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額，未及審酌被告陸品翰於本院審理期間有再行與告訴人 達成和解賠償部分金額等情，而與本院所為之認定不同，詳 如後述，尚有未洽。
二、檢察官就被告陸品翰部分提起上訴意旨固略以：本案無論從 被告陸品翰之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、犯 罪後之態度而論，均應對被告陸品翰從重量刑，使罰當其罪 ，原判決有違反量刑之內部性界限之虞。又被告陸品翰犯罪 事實明確，仍未能將其犯罪動機、目的、手段，顯有告訴人 所指訴之張姓禮儀師、梁姓小主管共同施詐術而令告訴人如 此薑是老的辣之老人陷於錯誤，被告陸品翰完全不願說出上 述詐騙結構之人，心中根本没有還原事實真相之想法，更無 被害人之修復式正義可言，非真正悛悔實據，其認罪僅為毫 無基礎事實之舉，對告訴人之指訴其他共犯完全否認，態度 不佳，竟因手段狡詐地運用集團力量而持續擴張詐騙所得而 致告訴人被害金額持續增加，罔顧告訴人之財產權，法治觀 念極為薄弱，應再判決被告陸品翰較長之自由刑，使其能深 切反省真正體驗什麼叫尊重人之財產之法治觀念及詐騙取財 之後果是極為嚴重的。另告訴人仍受有235萬元之損失，被 告陸品翰亦無與其他告訴人達成和解或再提出可行之清償計 畫而予以賠償，原審量處有期徒刑10月，尚未完全審酌其前 揭之犯罪後態度，顯然尚應再給予至有期徒刑1年2月至1年6 月間之刑度為宜等語。惟以：
（一）按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科 刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至 於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不 得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、 103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理 由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告陸品翰正 值青壯，竟不思以正途賺取金錢，反貪圖金錢而以詐欺手 段騙取款項，非但造成告訴人之損失，亦危及社會治安， 所為誠有不該，惟被告陸品翰犯後坦承犯行，且已與告訴 人達成和解並履行完畢（見原審審易卷第65頁；原審卷一 第431頁），並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生損
害、犯後態度、生活狀況、智識程度、因本案犯罪所得等 項情狀，而量處原判決主文所示之刑，既未逾越法定刑度 ，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當 而構成應撤銷之事由可言。執此，前揭檢察官上訴意旨指 稱原審尚未完全審酌被告陸品翰之犯罪後態度，而原判決 有違反量刑之內部性界限之虞等語，尚非可採。（二）又告訴人固於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：被告陸品 翰是和1名張姓禮儀師及1名梁姓主管一起詐騙伊，張姓禮 儀師和梁姓主管才是本案的核心人物，伊在世洲公司看到 的就是被告陸品翰、張姓禮儀師、梁姓主管以及1名櫃檯 小姐等語（見新北檢偵字30406號卷第19頁；北檢偵字281 49號卷第40至45頁；原審卷一第280至302頁）。惟被告林 青棋、陸品翰均否認世洲公司有張姓禮儀師及梁姓主管（ 見原審卷一第312頁、第335至336頁），而證人吳淩樺、 劉俊毅亦均未證稱有張姓禮儀師或梁姓主管等人參與本件 犯行。況告訴人前於警詢時指認「犯罪嫌疑人指認表」照 片編號1之男子「很像張姓禮儀師」（見新北檢偵字30406 號卷第21頁反面），然經原審就前揭指認表照片編號1之 男子身分函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊，函覆略以 ：照片標號1為「王姓男子」，並非本案之犯嫌，係告訴 人誤將其認為本件共犯等語，有該大隊109年7月10日北市 警刑大五字第1093011854號函在卷足憑（見原審卷二第11 3頁），是就告訴人指稱本案尚有張姓禮儀師、梁姓主管 等共犯與被告陸品翰共同參與犯行一節，除告訴人單一指 述外，卷內並無其他證據可資佐證，尚難採憑，而檢察官 亦未據以認定本案起訴之犯罪事實，則檢察官上訴意旨指 以被告陸品翰對告訴人之指訴其他共犯完全否認，態度不 佳等語，難認得以逕採。
（三）再者，被告陸品翰於本院審理期間復就告訴人仍存之損害 ，再次與告訴人達成和解，同意賠償告訴人105萬元，有 本院110年度附民字第100號和解筆錄在卷可佐（見本院卷 第253頁）。據此，檢察官前揭上訴意旨所指各節，均非 足取。
三、被告陸品翰上訴意旨固指稱：被告陸品翰已認罪，並與告訴 人達成和解，且本案僅被告陸品翰一人實施，被害人僅一人 ，無類似詐騙組織多人分工，動輒被害人多達數十人之情形 ，本案侵害法益較為輕微，加諸被告陸品翰前科非與詐欺相 關之財產犯罪，堪認非慣性從事詐欺犯罪罪大惡極之人，被 告陸品翰幡然悔悟，目前從事正當工作，有照顧陪伴太太與 稚子女之特別需求，原審於量刑上未斟酌上開情事，科刑裁
量有違反罪刑相當原則等語。惟原判決既於量刑時，已依刑 法第57條規定說明係審酌前揭各項情狀，而量處如原判決主 文所示之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限 ，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。是以 被告陸品翰上訴意旨所指情節，並無足取。
四、據上，檢察官及被告陸品翰上訴意旨，雖均無理由，然原判 決除關於被告林青棋部分外之其餘部分既有上開可議之處， 仍應由本院將原判決除關於被告林青棋部分外之其餘部分撤 銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陸品翰正值壯年，不思 正途，為圖一己私利，竟以佯稱前揭事由方式，施以詐術， 致使告訴人陷於錯誤付款，而交付上開款項，非僅造成告訴 人財物損失，且嚴重影響社會秩序、善良風俗，所為非是， 復酌以被告陸品翰犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害 ，兼衡被告陸品翰自述高中肄業之智識程度、擔任建築工人 、家中有母親、妻女待扶養之家庭生活狀況（見被告陸品翰 調查筆錄，新北檢偵字30406號卷第10頁；原審卷一第438至 453頁），暨被告陸品翰於原審審理時已與告訴人達成和解 並履行完畢（見原審審易卷第65頁；原審卷一第431頁）， 復於本院審理期間，再與告訴人達成和解，賠償告訴人仍存 之損害，並已給付第1期分期賠償金20萬元，有本院上開和 解筆錄及台新國際商業銀行國內匯款申請書2紙在卷足參（ 見本院卷第253頁、第271頁），及被告陸品翰犯後坦承犯行 之態度、素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收部分：
一、按刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自 然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者 ，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行 為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人 實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利 益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。」。而「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第 38條之2第2項亦定有明文。
二、本件被告陸品翰因遂行上揭詐欺取財犯行，致告訴人陷於錯
誤後，分別於106年5月26日、同年7月12日匯款72萬元、516 萬元至世洲公司帳戶，有臺灣中小企業銀行106年5月26日匯 款申請書、國泰世華商業銀行106年7月12日匯出匯款憑證在 卷可憑（見新北檢偵字第30406號卷第63至64頁），合計為5 88萬元（計算式：72萬元+516萬元=588萬元），其性質屬於 本案之犯罪所得，復參以被告陸品翰供稱：伊的佣金為賣出 金額的3成，世洲公司總共給伊的佣金為176萬4,000元等語 （見原審卷一第330至331頁），是被告陸品翰之犯罪所得為 176萬4,000元，而世洲公司因被告陸品翰為其實施違法行為 而取得之犯罪所得則為411萬6,000元（計算式：588萬元-17 6萬4,000元=411萬6,000元），惟未扣案，而沒收或追徵新 制，關於剝奪行為人不法利得者，係為避免犯罪成為一種值 得投資之「事業」，防止無端因犯罪保有利益而形成犯罪之 誘因，以達成犯罪預防之目的。其措施本身，並非對於行為 人行為、結果非難，或予以應報、制裁之法律評價，而係透 過規範達成前開目的，附帶達成調整行為人與被害人間財產 變動秩序效果，形成類似（準）不當得利之衡平措施。而此 一制度目的，並非由國家強制介入個人間私法之權益紛爭， 否則關於私法間之私法自治、交易安全、誠實信用等原理原 則及民事程序法之權利行使、當事人原則及相關程序，將全 為刑事法相關措施取代，要非前揭沒收、追徵制度之修正目 的。經查，被告陸品翰及林青棋（為世洲公司法定代理人） 已共同於原審審理期間與告訴人以353萬元達成和解，由被 告陸品翰賠償告訴人60萬1,363元，世洲公司賠償告訴人292 萬8,637元，並均已履行完畢，有原審法院108年度審附民字 第997號和解筆錄、代保管協議、承理法律事務所簽收單、 臺灣銀行本行支票在卷可憑（見原審審易卷第65至66頁；原 審卷一第519至521頁），且被告陸品翰於本院審理期間復就 告訴人仍存之損害，再次與告訴人達成和解，同意賠償告訴 人105萬元，而被告陸品翰已給付第1期分期賠償金20萬元， 有上開本院和解筆錄、國內匯款申請書在卷可考（見本院卷 第253頁、第271頁），另告訴人現仍保有49個祥雲觀塔位「 永久使用權」權狀一節，亦由告訴人於本院審理時陳明在卷 （見本院卷第198頁、第236頁），基此，被告陸品翰、世洲 公司依上開原審法院和解筆錄、本院和解筆錄所賠償之金額 ，及告訴人取得之49個祥雲觀塔位「永久使用權」權狀之價 值（參諸展雲公司107年2月23日(107)展管字第044號、107 年3月20日(107)展管字第072號函，本案所銷售之塔位公告 售價為15萬元至19萬元，北檢偵字第2083號卷第79頁、第13 1頁），核已逾前揭本院所認定之犯罪所得總額588萬元，是
認被告、世洲公司尚無保有犯罪所得或因犯罪而坐享犯罪所 得之情，若再予宣告沒收，則有過苛之虞，爰依刑法第38條 之2 第2 項之規定，就被告、世洲公司上開犯罪所得，均不 予宣告沒收或追徵。
乙、無罪部分（即被告林青棋部分）：
壹、公訴意旨略以：被告林青棋係世洲公司之負責人，與擔任世 洲公司業務員之被告陸品翰均明知其等並無代告訴人劉維益 銷售祥雲觀塔位之意，竟共同為自己不法所有，基於詐欺取 財之犯意聯絡，由被告林青棋應允被告陸品翰以販售1個祥 雲觀塔位支付3成佣金作為酬勞，推由被告陸品翰於106年4 月初，至告訴人位於臺北市大安區羅斯福路住處等處，向告 訴人佯稱：可代為以1個50萬元之高價出售其手中祥雲觀塔 位，惟因買主需一次購買7個塔位，因此建議告訴人先行購 買6個祥雲觀塔位，於湊足7個塔位後，再交給伊銷售等語， 致告訴人陷於錯誤，為出售其原有塔位及符合被告林青棋、 陸品翰告稱之出售條件，遂同意以每個塔位12萬元向世洲公 司購買6個祥雲觀塔位，並於106年5月26日上午10時29分許 ，在臺灣中小企業銀行臺北分行，以臨櫃匯款方式，將價金 72萬元匯至世洲公司帳戶；被告林青棋、陸品翰取得前揭72 萬元後，復共同接續前揭犯意，再由被告陸品翰向告訴人諉 稱：因告訴人太晚決定購買，致原買主已另外購得塔位，現 已訪得尚有買主欲一次購買50個塔位，需再買43個塔位，湊 足50個塔位以便出售等語，致告訴人再陷於錯誤，為出售其 原有塔位及符合被告林青棋、陸品翰告稱之出售條件，遂同 意以每個塔位12萬元，再向世洲公司購買43個祥雲觀塔位， 並於同年7月12日上午9時12分許，在國泰世華商業銀行和平 分行，以臨櫃匯款方式，將價金516萬元匯至世洲公司帳戶 內。嗣因被告林青棋、陸品翰未履行前揭代為銷售祥雲觀塔 位之承諾，告訴人始知受騙。因認被告林青棋亦涉犯刑法第 339 條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直
接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參 照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128 號判例亦同此意旨）。
參、公訴意旨認被告林青棋涉有上開詐欺取財罪嫌，無非係以被 告林青棋於警詢及偵查中之供述；證人即共同被告陸品翰之 於警詢及偵查中證述；告訴人於警詢及偵查中之指訴；證人 吳淩樺、劉俊毅之證述；經濟部公司資料查詢；被告陸品翰 名片、臺灣中小企業銀行106年5月26日匯款申請書、國泰世 華商業銀行106年7月12日匯出匯款憑證、臺灣銀行營業部10 6年8月18日營存密字第10650232531號函暨帳戶基本資料、 存摺存款歷史明細批次查詢、臺灣銀行新莊副都心分行107 年1月23日副都營字第10750000081號函暨開戶資料、存摺存 款歷史明細查詢；被告陸品翰手寫字條；世洲公司與眾欣事 業有限公司間之經銷契約書、世洲公司107年4月17日函；展 雲公司107年3月20日(107)展管字第072號函、107年2月23日 (107)展管字第044號函、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用 權狀、臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12229號起訴書； 內政部全國殯葬資訊入口網站「塔位仲介公司找上門，切勿 聽信謊言，以免受騙慘賠」、「內政部提醒」列印資料；世 洲公司106年5月26日收款證明、106年7月12日收款證明、10 6年7月21日憑證送交簽收單、106年6月21日發票、106年7月 21日發票等件為主要論據。
肆、訊據被告林青棋固坦認伊係世洲公司之負責人，而告訴人有 透過被告陸品翰向世洲公司買49個祥雲觀塔位，且伊是將納 骨塔位永久使用權狀交給被告陸品翰，被告陸品翰再交給告 訴人等情，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：當時伊沒 有要被告陸品翰跟告訴人說有買主要買7個塔位，後來也沒 有要被告陸品翰跟告訴人說有買主要買50個塔位，伊不知道 交易當時被告陸品翰是怎樣跟告訴人陳述等語，而被告林青 棋之辯護人復執以卷內並無事證證明被告林青棋與被告陸品 翰有詐欺犯行的行為分擔與犯意聯絡，被告林青棋只是單純
擔任世洲公司負責人，向上游廠商批貨靈骨塔位，由靠行的 被告陸品翰擔任仲介，被告陸品翰向世洲公司下單，被告林 青棋就以世洲公司負責人身分出貨給消費者，被告陸品翰之 交易行為與如何推銷商品，被告林青棋均無從預見，亦無幫 助故意等詞為被告林青棋辯護。
伍、關於證據能力之說明：
刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據 」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不 限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法 院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法 第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此 ，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院 形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據 資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以 本件被告林青棋部分，既經本院認定應受無罪之諭知，本判 決即不再論述此部分所援引有關證據之證據能力，合先敘明 。
陸、經查：
一、前揭事實欄一所示之事實，業經本院依據卷內相關事證，認 定如前述，是此部分事實，先予認定。
二、證人即告訴人於原審審理時係具結證稱：伊去過世洲公司位 於新北市新莊區的辦公室2次，伊很確定先前沒有見過被告 林青棋，也沒有聽過這個人，是本案發生後，伊去經濟部商 業司查詢世洲公司的登記資料，才發現世洲公司負責人是被 告林青棋，伊是直到檢察官開偵查庭時才看到被告林青棋， 伊會購買塔位並且匯錢到世洲公司帳戶是因為相信被告陸品
翰，被告陸品翰不曾說過是世洲公司或世洲公司老闆會負責 幫伊賣祥雲觀塔位，伊其實沒有主動要去告林青棋，是因為 經濟部商業司查到的資料顯示被告林青棋是世洲公司負責人 ，伊的款項又是匯到世洲公司帳戶，所以伊的委任律師建議 把林青棋也列為被告等語（見原審卷一第291至296頁），而 證人吳淩樺則於原審審理時具結證稱：告訴人是伊的公公， 被告陸品翰曾經來過伊等家一次，和告訴人談祥雲觀塔位轉 賣的事，不過被告林青棋並沒有一起來，伊沒有看過被告林 青棋等語（見原審卷一第302至306頁）；證人劉俊毅於原審 審理時亦具結證稱：伊是告訴人的兒子，伊在告訴人尚未提 告前，並不曾見過被告林青棋、陸品翰，不過伊的弟弟見過 被告陸品翰，當時被告陸品翰要告訴人再買6個塔位，伊弟 弟覺得很奇怪，所以把這件事告訴伊等語（見原審卷一第30 6至307頁）。觀諸證人即告訴人、吳淩樺、劉俊毅前揭證述 情節，均就告訴人購買祥雲觀塔位係與被告陸品翰接洽，並 無與被告林青棋接洽過等情證述明確，互核相符，堪以採信 ，是被告林青棋並未曾與告訴人就本件祥雲觀塔位之買賣相 關事宜為接觸之事實，應可認定。
三、又證人即共同被告陸品翰於原審審理時具結證稱：伊當初知 道世洲公司有祥雲觀塔位，伊就去問世洲公司的櫃檯小姐是 否能讓伊銷售以及每個塔位多少錢，伊不算是世洲公司內部 人員，伊沒有底薪，是用兼職抽成的方式，都是個人作業， 伊連世洲公司有多少人都不清楚，伊在本案案發前並沒有見 過被告林青棋，伊只知道老闆好像姓林，但伊都是和櫃檯小 姐接觸等語（見原審卷一第310至335頁），核與被告林青棋 於原審審理時供稱：伊很少到公司，被告陸品翰也不是伊應 徵面試的，伊實際上沒有和被告陸品翰接觸過，相關文件都 是由櫃檯小姐轉交給伊等語（見本院卷二第202至212頁）， 尚無未合。復佐以前揭告訴人所證稱：伊去過世洲公司位於 新北市新莊區的辦公室2次，伊很確定先前沒有見過被告林 青棋，也沒有聽過這個人等語，足徵證人陸品翰上開證述符 實可採，是堪認被告陸品翰係至世洲公司兼職，個人自行執 行業務，其業務與世洲公司負責人即被告林青棋並無緊密隸 屬之主僱指揮關係，且告訴人購買祥雲觀塔位之相關業務均 係由被告陸品翰經辦處理，並無與被告林青棋有接洽處理該 業務之情。況據前述，被告陸品翰亦自承其詐騙告訴人之犯 行係其個人所為，與被告林青棋無涉，而告訴人亦係因被告 陸品翰係於世洲公司任職，始向其任職之世洲公司追索，因 而將其負責人即被告林青棋一併列為本件被告，稽此，尚無 從逕認被告林青棋就被告陸品翰上開詐欺告訴人之犯行，有
何犯意聯絡或行為分擔。
四、再者，蓬萊陵園祥雲觀係由展雲公司取得殯葬設施經營許可 之合法殯葬設施，而世洲公司為臺北市合法殯葬禮儀服務業 者乙節，有臺北市殯葬管理處107年2月7日北市殯管字第107 6000886號函在卷可憑（見北檢偵字第2083號卷第77頁）； 而告訴人向世洲公司所購得祥雲觀塔位49個之永久使用權權 狀係由展雲公司所發出，永久使用權人為告訴人，祥雲觀塔 位之市價則依位列別而有不同，本案所銷售之塔位公告售價 為15萬元至19萬元等情，亦有展雲公司107年2月23日(107) 展管字第044號、107年3月20日(107)展管字第072號函在卷 可考（見北檢偵字第2083號卷第79頁、第131頁），另告訴 人向世洲公司所購買之49個祥雲觀塔位確實已登記永久使用 權人為告訴人，並由被告陸品翰交付永久使用權狀予告訴人 ，則有祥雲觀塔位永久使用權狀附卷可稽（見北檢他字卷第 203至300頁），是世洲公司所販售與告訴人之祥雲觀塔位49 個確實為合法之殯葬設施，得供殯葬用途使用而具有相當之 市場價值，且前揭塔位確實已登記告訴人為永久使用權人， 並均已交付永久使用權權狀與告訴人等節，亦堪認定。 職是，告訴人以每個塔位12萬元向世洲公司購買祥雲觀塔位 49個，經與展雲公司稱該等塔位公告售價為15萬元至19萬元
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