臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第2102號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳○君
選任辯護人 羅瑞洋律師
上 訴 人
即 被 告 陳○誠
選任辯護人 吳志勇律師
張家維律師
蔡明叡律師
上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院108
年度易字第1145號，中華民國109年9月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第382號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於陳○君公然侮辱及定應執行刑部分，均撤銷。陳○君犯公然侮辱罪，處拘役捌日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴（即陳○君、陳○誠犯傷害罪部分）駁回。陳○君上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行拘役貳拾參日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、陳○君與陳○誠係姊弟，2人具有家庭暴力防治法第3條第4款 之家庭成員關係。於民國107年11月26日下午3時19分許（起 訴書誤載為下午3時30分許，應予更正），在臺北市○○區○○○ 路0號國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）6A安 寧病房護理站前（起訴書誤載為A6安寧病房護理站前，應予 更正），因陳○君、陳○誠之母住院飲食等事宜發生爭執，陳 ○君基於傷害之犯意，徒手推擊陳○誠，致陳○誠受有胸部挫 傷之傷害（起訴書誤載為胸壁挫傷，應予更正），陳○誠亦 基於傷害之犯意，徒手揮打陳○君臉部並腳踹陳○君，陳○君 因而受有頭部外傷、臉部挫傷、右膝挫傷之傷害。陳○君嗣 於護理師在場勸阻時，與陳○誠續為口角爭執，向陳○誠表示 「我推你，啊你就可以打我嗎」、「我告死你，誰是垃圾？ ！」，陳○誠答以：「誰答腔我就說誰啦」， 陳○君乃基於
公然侮辱之犯意，在上開不特定人得以共聞共見之場合，以 「畜牲」一語辱罵陳○誠而貶低其社會評價。
二、案經陳○君、陳○誠分別訴由臺北市政府警察局中正第一分局 報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又按 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第1 59條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項分別定有明文。
⒈就被告陳○君部分：
本判決所引被告陳○君以外之人於審判外之供述證據，檢察官 、被告陳○君及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據 能力（見本院卷第99至100頁），審酌上開供述證據資料製作 時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為 證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。⒉就被告陳○誠部分：
⑴證人即告訴人陳○君於警詢時之證述，係上訴人即被告陳○誠以 外之人於審判外之言詞陳述，核其性質屬傳聞證據，被告陳○ 誠及其辯護人既就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見本院 卷第118頁），復未經檢察官就是否具有可信之特別情況舉證 釋明之，不符合刑事訴訟法第159條之3之例外規定，對被告陳 ○誠而言，即無證據能力。
⑵除前開部分外，本判決所引其餘被告陳○誠以外之人於審判外之 供述證據，檢察官、被告陳○誠及其辯護人於本院準備程序及 審理程序中對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第117 至118頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開 供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均 有證據能力。
㈡另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告陳○君、陳○誠 及其等辯護人於本院準備程序及審理程序中均未爭執證據能力 （見本院卷第100至101頁、第118至120頁、第175至180頁）， 且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信
之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定 之反面解釋，應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠被告陳○君部分
訊據被告陳○君否認有傷害及公然侮辱陳○誠之犯行，辯稱略以 ：我沒有傷害陳○誠，我的手機畫面沒有錄到我打到別人，我 一手拿著手機，一手被護理師抓住；沒有侮辱的意思等語，其 辯護人則以：被告陳○君在衝突後，與醫院人員往另一方離去 途中罵畜生是因為被陳○誠又打又踹，怨懟氣憤之自言自語， 並無公然侮辱之故意等語為之辯護。經查：
⒈觀證人謝○臻於108年1月14日提供之光碟檔案（檔名：告證3） 及被告陳○君提供之光碟（檔案檔名為：LINE_MOVIE_00000000 00000、LINE_MOVIE_0000000000000），案發過程之錄影畫面 分別為告訴人陳○誠及被告陳○君手持手機所攝，錄影內容顯示 被告陳○君與告訴人陳○誠就照護母親事宜發生口頭爭執，被告 陳○君未待告訴人陳○誠陳述完畢，即稱：「來我們現在去媽媽 面前講」，並往告訴人陳○誠方向移動，鏡頭畫面同時產生劇 烈之晃動，被告陳○誠則以「你推個屁喔」、「動什麼手」回 應被告陳○君，在此過程中，畫面持續劇烈晃動，嗣後被告陳○ 君稱：「你打我巴掌！」、「你踹我！好！」，被告陳○誠亦 覆以：「你推我的，你推我的（臺語）」，被告陳○君再覆以 ：「你打我巴掌！你踹我！（臺語）來！我們去媽媽面前講」 （畫面仍劇烈晃動），被告陳○君嗣後隨護理師離開現場時， 並再向告訴人陳○誠稱：「來啊再打啊，再踹啊」，告訴人陳○ 誠即回覆：「你先推我的」，被告陳○君則以：「我推你，啊 你就可以打我嗎」等語予以回應，此有上述光碟、原審109年4 月23日勘驗筆錄暨勘驗檔案之擷圖在卷可稽（見原審易字卷第 259頁、第271頁至第273頁、第283頁至第299頁；證人謝○臻提 供之光碟置於臺北地檢署光碟片存放袋中）。由上開錄影畫面 可知，當被告陳○君往告訴人陳○誠之方向移動時，錄影畫面即 產生劇烈晃動，告訴人陳○誠即稱：「你推個屁喔」、「動什 麼手」，被告陳○君針對告訴人陳○誠之上開言詞，並未加以否 認或駁斥，反於護理師將其帶離現場時答覆：「我推你，啊你 就可以打我嗎」等語，且證人謝○臻於原審審理時亦證稱：「 結果陳○君也不知道為什麼一個理智斷線，突然情緒失控就爆 走說我們來去媽媽病房前面講，就衝撞肘擊陳○誠」等語（見 原審易字卷第370頁），足認被告陳○君向前往告訴人陳○誠方 向移動時，確有推擊告訴人陳○誠之情。
⒉告訴人陳○誠於事發當日下午3時29分即至臺大醫院急診部就醫 ，自述剛剛被手肘肘擊胸口，現胸口痛，並經診斷有胸部挫傷
之傷勢，有臺大醫院總院區107年11月26日診字第1071162173 號診斷證明書及臺大醫院109年2月5日校附醫秘字第109090073 6號函檢附之陳○誠病歷資料憑卷可考（見偵字卷第55頁及本院 易字卷第87頁至第109頁），參諸上開告訴人陳○誠之診斷證明 書與病歷資料，告訴人陳○誠前往臺大醫院急診部就醫之時間 與本案案發時點僅相距約10分鐘，且其經診斷所受傷勢與上開 錄影所示案發情形相符，足認告訴人陳○誠確因被告陳○君之推 擊行為而受有上開傷勢。被告陳○君雖辯稱手機畫面沒有錄到 其打到別人等語，然斯時畫面持續劇烈晃動，而經原審勘驗前 述錄影檔案，錄影中雙方對話內容明顯可知被告陳○君往告訴 人陳○誠方向移動時有推擊告訴人陳○誠，業經本院認定如前， 不因錄影畫面未能攝錄全部，即反推論被告陳○君未打到人； 至被告陳○君辯稱其一手拿手機，一手被護理師抓住等語，然 前述推擊行為應屬事出突然，旁人一時猝不及防，自不能以他 人嗣有出手阻止，即推論被告陳○君自始無推擊行為，被告陳○ 君前開辯詞，均非可採。
⒊再者，經原審勘驗被告陳○君提供之錄影（檔名：LINE_MOVIE_0 000000000000），勘驗結果顯示被告陳○君在與告訴人陳○誠發 生肢體衝突之後，有下述對話內容（見原審易字卷第273頁） ：
「陳○君：來啊再打啊，再踹啊...
陳○誠：你先推我的
男性聲音：好啦好好沒關係，先離開
陳○君：我推你，啊你就可以打我嗎
護理師；帶走帶走，走了
陳○君：我告死你，誰是垃圾？！
陳○誠：誰答腔我就說誰啦
陳○君：畜牲！
護理師：你們不要這樣子了，你跟他是？
陳○君：他是我弟，請問一下驗傷要怎麼去
護理師：急診」
由上開對話內容，可見被告陳○君係在與告訴人陳○誠口角之 過程中，對告訴人陳○誠怒罵「畜牲」一語，辯護人為被告陳 ○君辯稱：因為被陳○誠又打又踹，怨懟氣憤之自言自語云云 ，尚非可採。按刑法第309條所稱「侮辱」者，係以言語、舉 動或其他方式，對人為抽象的、籠統性侮弄辱罵而言，至同 法第310條稱「誹謗」者，則係以具體指摘或傳述足以毀壞他 人名譽之事而言，二者有所分別。是以刑法第311條針對誹謗 行為，雖定有不罰事由，然於公然侮辱行為，並無適用餘地 （最高法院107年度台上字第3116號判決參照）。被告陳○君
於不特定多數人得以共見共聞之臺大醫院6A安寧病房護理站 前，以「畜牲」一詞辱罵告訴人陳○誠，依社會一般通念，顯 係足以貶損告訴人陳○誠之人格及尊嚴之侮辱言語，已足產生 對告訴人陳○誠人格貶抑感，並使告訴人陳○誠感到難堪，足 以減損告訴人陳○誠之人格及社會評價，被告陳○君為具有相 當智識程度之成年人，主觀上當能認知上情，猶於上開時地 對告訴人陳○誠口出「畜生」言語，其主觀上有公然侮辱告訴 人陳○誠之意思甚明。被告陳○君就此部分否認有公然侮辱之 犯意，委無可採。
㈡被告陳○誠部分
訊據被告陳○誠否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有打人，告訴 人陳○君之傷勢均屬杜撰，我那時被證人詹○全架住右手，左手 拿著手機錄影，不可能攻擊告訴人陳○君；告訴人陳○君往前衝 撞推擠，從頭到尾我都沒有打到她；沒有任何1個畫面有錄到 我動手打到告訴人陳○君身體任何部位等語；辯護人則為其辯 護稱：告訴人陳○君突然情緒失控，以右手肘擊並推撞被告陳○ 誠，被告陳○誠左手持手機錄影，右手受證人詹○全拉住，僅能 被動承受告訴人陳○君之攻擊，根本不可能故意攻擊告訴人陳○ 君致其成傷；告訴人陳○君聲稱遭被告陳○誠以左手攻擊，惟被 告陳○誠遭辱罵時，係以左手持手機錄影蒐證，雙方衝突後， 被告陳○誠仍係以左手持手機拍攝，可知被告陳○誠並無任何可 能以左手攻擊告訴人陳○君並造成其受有傷害，被告陳○誠並無 傷害告訴人陳○君之行為；證人詹○全於偵查中主張係被告陳○ 誠先動手打告訴人陳○君一下後才開始吵並且打了起來，惟依 勘驗筆錄與截圖，皆可觀之係告訴人陳○君率先動手，可知證 人詹○全於偵查中所述與當日錄影內容不符，且於原審審判期 日所述亦前後反覆、自相矛盾，告訴人陳○君於偵查中多次傳 喚未到，爾後更稱她接收到被傳喚的消息係來自證人詹○全之 告知，證人詹○全有偏袒告訴人陳○君之嫌，其證述應不可採， 不得作為認定被告陳○誠有罪之證據；並無任何證據、影像得 以證明被告陳○誠有任何攻擊告訴人陳○君之行為，反而相關影 像更可證明被告陳○誠的手被證人詹○全所抓住；告訴人陳○君 提供之診斷證明書，診斷時間係107年11月26日下午3時56分， 較被告陳○誠同日下午3時29分之診斷證明書、告訴人謝○臻同 日下午3時31分之診斷證明書時間更晚，時間密接性更為疏離 ，且告訴人陳○君提供之病歷資料，其急診檢傷分級僅有4級， 何以認定告訴人陳○君之傷係因被告陳○誠所造成；不能排除其 他原因如係因證人詹○全造成或係因告訴人陳○君攻擊被告陳○ 誠、告訴人謝○臻時致自己受傷之可能；縱認被告陳○誠與告訴 人陳○君間有肢體接觸，亦係告訴人陳○君先出言挑釁並動手打
人，率先破壞雙方間和平秩序，是被告陳○誠縱有肢體接觸， 乃遭受告訴人陳○君當下之不法侵害，基於保護自己與妻子謝○ 臻方有肢體接觸，屬正當防衛，或防衛過當等語。經查：⒈原審於109年4月23日勘驗證人謝○臻於108年1月14日提供之光碟 檔案（檔名：告證3）及告訴人陳○君提供之光碟（檔名為：LI NE_MOVIE_0000000000000），錄影畫面分別為被告陳○誠及告 訴人陳○君手持手機所攝（此二檔案勘驗筆錄內容詳見附件） ，其中謝○臻提出之檔案內有：
「陳○誠：我先問你，你是在發瘋喔(台語)
陳○君：要錄大家來錄(找出手機)
陳○誠：麻煩你把剛剛的指證再講一次
陳○君：我現在的指證就是請問媽媽生病的時候，從目前到 現在，你們有搬回去嗎？
陳○誠：請問媽媽生病的時候你在哪裡？請問媽媽在生病的 時候你在哪裡？
陳○君：你們有搬回去嗎？
陳○誠：媽媽住院前一個禮拜的時候，是不是你整天 陳○君：來我們現在去媽媽面前講(陳○君往鏡頭方向移動)( 畫面劇烈晃動)
陳○誠：你推個屁喔(畫面劇烈晃動)
陳○君：來啊來啊(畫面劇烈晃動)
謝○臻：幹嘛啦，動手幹嘛啦(畫面劇烈晃動) 陳○誠：動什麼手(畫面持劇烈晃動)(雙方推擠)(護理師及旁 人上前制止)
陳○君：你打我巴掌！(臺語)(畫面持續晃動) 陳○美：○誠，○誠！
謝○臻：你幹嘛動手啦
陳○君：你踹我！（臺語）
詹○全：會被你氣死(臺語)」
另告訴人陳○君提出之檔案中，尚有：
「陳○誠：你推我的，你推我的（臺語）(畫面劇烈晃動) 陳○君：你打我巴掌！你踹我！(臺語)來！我們去媽媽面前 講(畫面劇烈晃動)
謝○臻：媽媽在睡覺啦，吵死了啦(畫面劇烈晃動) 護理師：拜託拜託
陳○誠：‧‧‧王八蛋」
⒉又經原審勘驗告訴人陳○君提供之錄影檔案（檔名：LINE_MOVI E_0000000000000），勘驗結果顯示被告陳○君在與告訴人陳○ 誠發生肢體衝突之後有下述對話內容（見原審易字卷第273頁 ）：
「陳○君：來啊再打啊，再踹啊...
陳○誠：你先推我的
男性聲音：好啦好好沒關係，先離開
陳○君：我推你，啊你就可以打我嗎
護理師；帶走帶走，走了
陳○君：我告死你，誰是垃圾？！
陳○誠：誰答腔我就說誰啦
陳○君：畜牲！
護理師：你們不要這樣子了，你跟他是？
陳○君：他是我弟，請問一下驗傷要怎麼去
護理師：急診」
⒊是上開錄影所示之案發過程，被告陳○誠與告訴人陳○君發生推 擠之際，告訴人陳○君多次向被告陳○誠陳稱：「你打我巴掌 ！」、「你踹我！」、「你打我巴掌！你踹我！（臺語）來 ！我們去媽媽面前講」等指控話語，斯時有被告陳○誠、證人 謝○臻、證人詹○全及其妻陳○美乃至於其他臺大醫院醫護人員 在場，且被告陳○誠亦有持手機錄影之情，告訴人陳○君當無 可能在眾目睽睽且對造有持手機錄影之情況下，當場虛偽捏 造被告陳○誠打其巴掌、踹其之情事，而錄影中亦均未聞被告 陳○誠或其妻謝○臻當場對此有任何反駁或否認之言論，且錄 影畫面持續劇烈晃動，嗣告訴人陳○君在即將離開現場時向被 告陳○誠稱：「來啊再打啊，再踹啊」，被告陳○誠亦未有任 何反駁，反回稱：「你先推我的」，堪認被告陳○誠確有掌摑 與腳踹告訴人陳○君之行為，否則被告陳○誠應不會對於告訴 人陳○君前開指控毫無反駁，甚至還回稱是告訴人陳○君先推 伊等語；佐以證人詹○全亦於偵查中具結證稱：「被告陳○誠 就用手打被告陳○君的臉一下」等語（見偵字卷第183頁）， 再告訴人陳○君於案發當日下午3時56分即至臺大醫院急診部 就醫，自述遭被告陳○誠用拳頭打臉、用腳踹右大腿，經診斷 有頭部外傷、臉部挫傷、右膝挫傷之傷勢，有臺大醫院總院 區107年11月26日診字第1071162228號診斷證明書、臺大醫院 第0000000號電子病歷影本及陳○君之傷勢照片附卷可參（見 偵卷第193頁至第219頁）。辯護人雖質疑告訴人陳○君診斷時 間107年11月26日下午3時56分晚於被告陳○誠下午3時29分、 告訴人謝○臻下午3時31分之診斷證明書時間，時間密接性更 為疏離，且急診檢傷分級僅有4級，然告訴人陳○君就醫驗傷 之時間與本案案發時點僅相隔約37分鐘，且其經診斷所受傷 勢部位亦核與上開錄影所示告訴人陳○君稱遭被告陳○誠打巴 掌、腳踹之情相符，足認告訴人陳○君確因被告陳○誠上開掌 摑與腳踹之行為而受有上開傷害。被告陳○誠之辯護人主張不
能排除其他原因如係因證人詹○全造成或係因告訴人陳○君攻 擊被告陳○誠、告訴人謝○臻時致自己受傷之可能等語，並非 可採。
⒋被告陳○誠雖辯稱手機畫面沒有錄到其打告訴人陳○君任何身體 部位等語，然斯時畫面劇烈晃動，有前開原審勘驗筆錄可稽 ，可見現場混亂，然依前述原審勘驗內容，被告陳○誠對告訴 人陳○君指責其掌摑、踢踹等語，均未加以反駁，業如前述， 自不因現場場面混亂而未攝錄到全貌，即反推認被告陳○誠未 動手毆打告訴人陳○君；至被告陳○誠辯稱其左手拿手機，右 手被證人詹○全抓住，不可能打到告訴人陳○君等語，然審諸 被告陳○誠口出「你推個屁喔」、「動什麼手」時所持手機畫 面劇烈晃動，堪認被告陳○誠斯時氣憤之下肢體動作甚大，審 諸雙方肢體衝突過程係突發，在場旁人本未必能即時拉住或 持續拉住，且不能排除混亂中手機在極短時間內換至另手之 可能性，暨錄影中顯示證人詹○全之妻陳○美當下呼喊「○誠， ○誠！」、被告陳○誠於警詢時亦稱其有用手臂擋住陳○君、並 且還手，當時手持手機錄影，且過程很混亂，不確定怎麼打 到她的等語（見偵卷第16頁），堪認被告陳○誠確有出手攻擊 告訴人陳○君；被告陳○誠以前述各詞否認有出手毆打告訴人 陳○君，尚非可採。
⒌辯護人雖主張：證人詹○全於偵查中主張係被告陳○誠先動手打 告訴人陳○君一下後才開始吵並且打了起來，惟實係告訴人陳 ○君率先動手，證人詹○全所述與當日錄影內容不符，且於原 審審判期日所述亦前後反覆、自相矛盾，告訴人陳○君於偵查 中多次傳喚未到，爾後更稱她接收到被傳喚的消息係來自證 人詹○全之告知，證人詹○全有偏袒告訴人陳○君之嫌，其證述 應不可採，不得作為認定被告陳○誠有罪之證據等語。然查： ⑴按證人之證詞，乃供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性 ，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，此因人 類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影 機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉 ，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，自難期其 如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人 教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力 與方式，亦易產生差異。若證人之陳述有部分前後不符，或 相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心 證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可 採信；尤其關於行為之手段等細節方面，難免因時間與記憶 等因素，略有出入，然其對基本事實之陳述，若果與真實性 無礙時，則仍非不得採信；被詢問人每於詢問者切入角度、
著重點之不同，而出現稍有差異者，於審判實務所常見，證 人就事實之部分細節，因問題之陳述，難免會受訊問者陳述 問題之方式、問題鋪陳之前後順序，以及自身之記憶能力而 影響其回答之內容；故證人之供述證言，前後雖稍有參差， 事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之 比較，定其取捨。又供述證據之一部認為真實者，予以採取 ，亦非法則所不許。
⑵證人詹○全於偵訊時證稱：陳○誠出病房時很生氣，對陳○君說 老婆他自己會教，陳○誠就用手打陳○君的臉一下，他們就開 始吵並且打了起來，我把他們分開等語（見偵卷第183頁）， 雖與前開勘驗筆錄顯示告訴人陳○君先有動手推被告陳○誠之 情不符，然審諸證人詹○全於偵訊作證時間係108年6月4日， 距離本案案發時間107年11月26日已經過半年，且本案為親友 間猝然發生、時間短暫之肢體衝突，而被告陳○誠揮打告訴人 陳○君臉部之動作相較於告訴人陳○君所為推擊胸部之舉更易 引起旁人注意，佐以證人詹○全曾稱：當時很亂（見偵卷第18 3、184頁)、被告陳○誠亦稱：過程很混亂等語（見偵卷第16 頁），則證人詹○全偵訊時因已事隔半年，當時現場情境復甚 混亂，自難期其如錄影重播般地將過往事物原貌精確呈現， 就部分事實細節，難免因當時注意重點、時間經歷與記憶力 等因素，略有出入，然其就己身記憶較為深刻之部分如被告 陳○誠用手打陳○君的臉1下、雙方有吵並且打了起來、渠把雙 方分開等情之基本事實，已陳述明確，核與前揭勘驗筆錄中 顯示告訴人陳○君當場指控被告陳○誠打其巴掌之內容相符， 堪可採信。被告陳○誠及其辯護人雖以前詞認證人詹○全有偏 袒告訴人陳○君之嫌，然證人詹○全證詞中關於陳○君、陳○誠 雙方打了起來之部分，亦屬不利於告訴人陳○君之證詞，而告 訴人陳○君指訴被告陳○誠有踹其之動作，證人詹○全於偵訊中 亦未提及，堪認證人詹○全並未有與他人事前勾串而虛偽陳述 ，僅係基於其有實際觀察到之情形及事後記憶所及據實證述 。
⑶辯護意旨固主張證人詹○全於原審109年7月9日審判期日所述前 後反覆、自相矛盾，惟人之記憶隨著時間經過，難免漸趨模 糊，尤其對細節更易淡忘，此為一般人之記憶不可避免之自 然缺陷，又衡諸常情，一般人對於單一事情經過一段時日後 之陳述，已難期與實情完全一致，況證人不論是在偵訊或法 院審理程序所為詰問中，本即採一問一答之方式進行，是證 人之答覆內容，因訊問之方式、本身之記憶、對行為之主觀 認知與描述或表達能力而有所不同，亦屬常態，是自不得以 證人之證述內容略有枝節上之出入，遽指全部證述之憑信性
均不足。查證人詹○全於原審作證時，與本案案發時間相隔甚 久，且其甫因腦惡性膠質腫瘤、水腦症，於108年12月接受開 顱腦瘤切除手術，有彰化基督教醫院診斷證明書（見原審易 字卷第249頁)附卷可稽，其於原審亦證稱：陳○誠出來，後面 就不知道也忘記了；其於109年5月再次動腦部手術；有來臺 北的地檢署作過證，現在忘記應該是時間太久了，在地檢署 所述「陳○誠用手打陳○君的臉一下」是當時看到的；臺北那1 次檢察官訊問時，我所述他們打起來之後我把他們分開應該 是對的，這次回來時間相隔太久了，我去開刀，也稍微忘記 了等語（見原審易字卷第363至364、367頁），是證人詹○全 於原審作證前因罹患嚴重腦部疾病並迭次接受腦部手術，加 以時間經過，對本案案情之記憶已臻模糊不清，然其仍肯認 其於偵訊時所述「陳○誠用手打陳○君的臉一下」、「他們打 起來之後我把他們分開」屬實，而其此部分偵訊內容亦核與 前揭勘驗筆錄顯示對話內容相符，是縱證人詹○全於原審審理 時因腦部疾病影響及時間經過而有就案情記憶不清之情狀， 仍無礙於其偵訊時關於本案基本事實（即被告陳○誠以手打告 訴人陳○君臉部）證述之憑信性。
⒍辯護意旨復主張：係告訴人陳○君先出言挑釁並先動手打人， 率先破壞雙方間和平秩序，是被告陳○誠縱有肢體接觸，乃遭 受告訴人陳○君當下之不法侵害，基於保護自己與妻子謝○臻 方有肢體接觸，屬正當防衛，或防衛過當等語 ⑴按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於 防衛自己或他人權利之行為為要件。至於防衛過當係指為排 除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性 」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為 ，當無過當與否之問題（最高法院100年度台上字第4939號判 決意旨參照）。又正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足 當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行 為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪 ，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方 ，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊 行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地 （最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。 ⑵被告陳○誠案發時有掌摑與腳踹告訴人陳○君之行為，業經認定 如前，觀諸本案案發過程，告訴人陳○君係以推擊之方式往被 告陳○誠之方向移動，被告陳○誠當時之反應卻非以將告訴人 陳○君反方向推回去或類此之行為，而係先掌摑告訴人陳○君 之臉部，復腳踹告訴人陳○君之腿部，佐以前開勘驗結果所示 ，告訴人陳○君在即將離開現場時向被告陳○誠稱：「來啊再
打啊，再踹啊」，被告陳○誠亦未有任何反駁，反回稱：「你 先推我的」，告訴人陳○君則回稱「我推你，啊你就可以打我 嗎」，堪認被告陳○誠係以告訴人陳○君有先行推擊其胸部之 行為，因而萌生傷害之意，佐以告訴人陳○君與被告陳○誠在 肢體衝突前，即已發生激烈口角爭執，雙方對彼此懷有憤怒 不滿之情緒，暨被告陳○誠於掌摑後，在旁觀眾人均上前勸阻 之情下，仍續以腳踹方式持續傷害告訴人陳○君，足見被告陳 ○誠以掌摑及腳踹方式攻擊告訴人陳○君之行為，非單純僅對 於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而係本於其與告 訴人陳○君之糾紛及衍生之衝突，乃基於傷害之意思，並非本 於防衛之意思所為，是其辯稱係基於保護自己之正當防衛目 的而為前開舉措，尚非可採。
⑶辯護意旨雖稱：被告陳○誠係為保護妻子謝○臻而防衛，然於前 開勘驗結果顯示，被告陳○誠並未指訴告訴人陳○君有攻擊其 妻謝○臻，僅在告訴人陳○君口出「來啊再打啊，再踹啊」， 回稱：「你先推我的」，告訴人陳○君則回稱「我推你，啊你 就可以打我嗎」，佐以證人謝○臻於警詢時指稱：陳○君用力 推我先生，連帶的也抓傷我等語（見偵卷第21頁)，於原審證 稱：陳○誠站在我的前面離我很近，我很自然的反應，陳○誠 已經重心不穩，我人要去扶陳○誠；陳○君先衝撞到陳○誠，陳 ○誠重心不穩之後已經偏了，陳○君是一個連續的動作，所以 她就直接打到我了等語（見原審易字卷第370至371頁）；被 告陳○誠於偵訊時稱：陳○君說要去媽媽面前講，陳○君就衝撞 我然後毆打我，我太太當時在我身後，也被她打到等語（見 偵卷第83頁），是當時肢體衝突主要係發生在告訴人陳○君與 被告陳○誠間，而證人謝○臻所在位置應非被告陳○誠視線範圍 ；在混亂情況中，被告陳○誠當時能否及時注意到身後證人謝 ○臻之情狀，顯非無疑，此觀錄影中被告陳○誠僅回稱「你先 推我的」，並未指稱告訴人陳○君攻擊毆打其妻，堪認被告陳 ○誠斯時並未及注意身後之謝○臻，主觀上自無防衛謝○臻之意 思，辯護意旨即非可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開所辯均非可採，其2人 之犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、法律適用
㈠被告2人行為後，刑法第277條第1項業於108年5月29日修正公布 ，並自同年月31日施行。修正前原規定之法定刑為「處3年以 下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金」，修正後則規定為「 處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，法定刑度顯 然較修正前提高。是以，修正後規定並無較有利於被告2人之 情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告2人行為時
之法律即修正前刑法第277條第1項規定。 ㈡被告陳○君行為後，刑法第309條第1項於108年12月25日經修正 公布，並於108年12月27日生效施行，修正前之刑法第309條第 1項規定：「公然侮辱人者，處拘役或300元以下罰金」，修正 後之刑法第309條第1項規定：「公然侮辱人者，處拘役或9000 元以下罰金」。由前揭新舊法條規定可知新舊法僅罰金刑不同 ，惟因前揭舊法之罰金刑適用刑法施行法第1條之1第2項前段 「就其所定數額提高為30倍」規定之結果，其最高罰金刑實際 上亦為新法所定之數額，新舊法之罰金刑事實上並無差異，是 無庸為新舊法之比較，附此敘明。
㈢按家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立 其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第2款定有明文 。查被告陳○君與被告陳○誠係姊弟，2人具有家庭暴力防治法 第3條第4款之家庭成員關係，業據被告2人所不爭執，被告陳○ 君對告訴人陳○誠傷害及公然侮辱、被告陳○誠對告訴人陳○君 傷害，均屬家庭暴力防治法第2條所稱家庭暴力，而該當家庭 暴力罪，並構成刑法規定之犯罪，惟因家庭暴力防治法對於家 庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以應依刑法之規定予以論罪 科刑。
㈣核被告陳○君所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪及刑 法第309條第1項公然侮辱罪；被告陳○君所犯傷害罪及公然侮 辱罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告陳○誠所為 ，則係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈤不另為無罪諭知部分
⒈公訴意旨另以：被告陳○君除事實欄所示公然侮辱告訴人陳○誠 之行為外，亦有基於公然侮辱之犯意，於同一地點，以「畜生 」辱罵告訴人陳○誠及告訴人謝○臻而貶低其社會評價，因認被 告陳○君就此部分亦涉犯刑法第309條第1項公然侮辱罪嫌；又 被告陳○君於前開時地，基於傷害犯意，手推陳○誠並發生拉扯 而亦揮至在旁之告訴人謝○臻，導致告訴人謝○臻受有胸部擦挫 傷之傷害，因認被告陳○君就告訴人謝○臻受傷部分亦涉犯修正 前刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按，告訴 人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認；再認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證
明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實 之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。⒊公訴人認被告陳○君涉犯上開公然侮辱、傷害告訴人謝○臻等罪 嫌，係以被告陳○君之供述、告訴人陳○誠與謝○臻之證述、卷 附光碟及檢察官勘驗紀錄、謝○臻之臺大醫院總院區診斷證明 書、病歷資料等為其論據。
⒋就此部分被訴公然侮辱告訴人陳○誠、謝○臻之部分： 訊據被告陳○君否認有此部分公然侮辱犯行，辯稱：伊無公然 侮辱陳○誠與謝○臻之行為等語，辯護人則為被告陳○君辯稱略 以：陳○誠先對被告陳○君稱「我告訴你你比禽獸還不如」、「 我沒有教訓你，我只是教訓1隻狗而已，教訓1個畜生而已」、 「你什麼東西啊，垃圾嘛」，此有被告陳○君所提卷附完整錄 音光碟及錄音譯文可證（見原審易字卷第251至257頁)，被告 陳○君僅係在爭執中出於怨懟氣憤，順應爭執之對造疑問而回