臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1617號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 余三兆
（另案於法務部○○○○○○○○強制戒治中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地
方法院109年度易字第162號，中華民國109年5月19日第一審判決
（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字
第2083號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品 甲基安非他命之犯意，於民國108年12月2日21時許，在基隆 市○○區○○路00巷00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸 食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他 命1次。嗣於翌（3）日21時15分許，在上揭住處為警持搜索 票執行搜索查獲，並當場扣得甲基安非他命1包（毛重0.308 0公克、淨重0.1340公克、驗餘淨重0.1338公克）與吸食器1 組，復經警攜同至警局調查並採集尿液送驗，結果呈安非他 命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條 例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定 之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背 規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之 規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規 定，原則上，固是以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起 訴時所存在之事項）及法律規定為判斷。但若依學說上認為 ：同條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由， 亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追 條件或形式的訴訟條件欠缺），倘合於各該款之情形者，應 先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2款 至第7款之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用之見解 ，由於至少同條第3款「告訴或請求乃論之罪，……其告訴、 請求經撤回……」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存 續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法
院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定 」，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚 包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法 院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。109年1月15 日修正增訂、同年7月15日施行（下稱109年7月15日修正施 行）之毒品危害防制條例第35條之1第2款前段規定，該次修 正施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，審 判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修 正後規定處理。是犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品 罪、同條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正 前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。復依 最高法院109年度台上大字第3826號裁定：「109年1月15日 修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規 定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所 謂『3年後再犯』，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距 最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者， 即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行 而受影響。」是犯同條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之 行為人，其之再施用毒品（含3犯以上），若距最近一次因 施用毒品經上述保安處分執行完畢釋放後已逾3年者，應不 具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之 程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款 規定，為公訴不受理之判決；就新法施行時尚在法院審判中 之同類案件，則屬起訴後因法律修正之情事變更事由，致檢 察官起訴欠缺訴追條件，法院不能為實體上之審理進而為實 體判決之情形，亦應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公 訴不受理之判決。
三、又刑事判決之種類，其對被告最不利至有利之次序為：科刑 、免刑、管轄錯誤、不受理、免訴、無罪之判決（最高法院 29年2月22日29年度總會決議三、89年度台上字第1605號、9 2年度台上字第6147號判決意旨參照），是與無罪判決相較 ，不受理判決仍屬較不利於被告之判決。實務上，對於檢察 官起訴並經第一審判決無罪，檢察官上訴，於第二審審理期 間，被告死亡或告訴乃論之罪之告訴人撤回告訴之案例，第 二審皆係適用刑事訴訟法第303條第3款、第5款規定，撤銷 第一審之無罪判決，改判公訴不受理，此不僅係因法律有明 文規定，依刑事訴訟先程序後實體之原則而為之，且係因刑 事審判程序係為確定國家對某被告之某行為是否有具體刑罰 權及其範圍之程序，被告死亡乃屬訴訟主體失其存在之事由
，即刑事訴訟已不具「訴訟」性質，法院無從再為實體審理 、實體判決。而就告訴乃論之罪之告訴人撤回告訴部分，亦 因是告訴條件之欠缺，法院就該罪無從再為實體審理、實體 判決。以上訴追條件（或形式訴訟條件）之嗣後欠缺所致之 不受理判決，皆不會使被告日後在刑事程序方面有再受到某 種合法刑事處分（包括法院、檢察官）之不利益之虞，故無 疑問。然就前述因毒品危害防制條例修正而可能受影響之案 例，若第一審已就檢察官起訴之被告施用毒品犯嫌，判決被 告無罪，檢察官為被告不利益上訴，此際，第二審即應就檢 察官上訴之無罪案件進行實體之審理，若審理結果認為應維 持第一審無罪判決，即應將檢察官上訴駁回，若審理結果認 為被告確犯有毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪， 則由於不能為實體有罪（包括免刑）之認定及判決，如前所 述，乃屬因法律修正之情事變更事由，致檢察官起訴欠缺訴 追條件，其起訴之程序違背規定，應撤銷第一審無罪判決， 改判公訴不受理。準此，本案應就檢察官上訴無罪案件，先 為實體之認定，再為審究有無法律修正之情事變更事由。四、經查：
(一)關於搜索、扣押合法性之審查：
⒈按有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索 或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急 迫之情形者，不在此限。於夜間搜索或扣押者，應記明其事 由於筆錄，刑事訴訟法第146條第1 項、第2 項定有明文。 則欲在上開處所行夜間搜索或扣押，自以已取得「住居人、 看守人或可為其代表之人承諾」或「有急迫之情形」者為限 。刑事訴訟法對夜間搜索之實施，既有意予以限制在特定情 形下始可實施，基於憲法對人身自由及居住自由、安寧等有 關人權之保障，為避免偵查機關實施強制處分之搜索、扣押 時，侵害個人之隱私權及財產權，就刑事訴訟法關於搜索、 扣押之規定，自不容許任意為擴張解釋，以確保實施刑事訴 訟程序之公務員不致違背法定程序實施搜索、扣押，否則對 人權之保障自有不周。是以該條第1項規定之「承諾」、「 急迫情形」，均應為嚴格之解釋。而該項之「承諾」，亦應 以當事人之自願且明示之同意為限，而不包括當事人未為反 對表示之情形，亦不得因當事人未為反對之表示即擬制謂當 事人係默示同意，否則在受搜索、扣押之當事人因不諳相關 法律規定不知可否為拒絕之表示，而執行之公務員復未主動 、明確告知所得主張之權利時，偵查機關即可藉此進行並擴 大夜間搜索，變相侵害當事人之隱私權及財產權，該規定之 保護無異形同具文（最高法院108 年度台上字第2254號判決
意旨參照）。
⒉依卷附原審法院核發之108年聲搜字第000520號搜索票下方之 注意事項欄第6點，已載明有人住居之處所，不得於夜間入 內搜索或扣押之旨（見毒偵卷45頁），惟基隆市警察局第三 分局持該搜索票執行搜索之時間，依該分局之搜索扣押筆錄 所載係自108年12月3日21時15分起至50分止，執行處所係在 基隆市○○區○○路00巷00號被告之住居所，執行之依據係出示 本件搜索票實施，可見並非以附帶搜索或其他法定方式進行 搜索；而其執行經過情形，固經勾選「執行人員有出示證件 表明身分」及「有人住居或看守之住宅或其他處所，於夜間 入內搜索或扣押，有經住居人、看守人或可為代表之人承諾 或有急迫之情形者」之欄位，且經被告簽名，惟未載明經被 告或其他住居人、看守人或可為代表之人有明示承諾得夜間 搜索，亦未載明當時有何急迫之情形，有上開搜索扣押筆錄 可稽（見毒偵卷第47至50頁），嗣被告前後2次之警詢筆錄 內亦無表示同意夜間搜索之記載，有其警詢筆錄可參（見毒 偵卷第13至24頁），而在場人即與被告同住之外祖母徐暖霧 固於本件搜索票空白處簽名，然未有其知為夜間而同意搜索 等相關記載，無從認定警方執行本件夜間搜索前，已徵得同 住之外祖母徐暖霧承諾或有何急迫情事，可見本件確屬夜間 搜索，且不符刑事訴訟法第146條第2項所定「於夜間搜索或 扣押者，應記明其事由於筆錄」之要件，警方所為夜間搜索 程序，要與法定程序有所不同而有瑕疵可指。
⒊惟按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強 制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之 隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇 手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律 程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程 序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違 法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為 由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適 當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據， 無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之 情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與 國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義 ，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發 現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保 障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客 觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度。②違背法定程序
時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故 意為之）。③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有 緊急或不得已之情形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種 類及輕重。⑤犯罪所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預 防將來違法取得證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有 無發現該證據之必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防 禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力 （最高法院93年台上字第664號判例意旨參照）。證人即執 行搜索警員王愛榮於原審時證稱：我們從拿到搜索票之後每 天都有去看一下，就是誰有時間就叫誰去看一下，查獲當天 剛好時間比較多就去埋伏一下等語（見原審基簡卷第62、63 頁）；證人即執行搜索警員乙○○於原審時證稱：當天是先去 被告的住處即搜索票上的地址勘查，我們沒辦法掌握被告有 沒有在屋內，突然看到被告出來，他看到我們馬上就要往裡 面跑，所以我們才追上去，就進他的屋內，搜索扣押筆錄上 所記載的時間是以我們進屋內的時間等語（見原審基簡卷第 67頁）、本院審理時證稱：查獲當天先去看被告還有無住在 搜索票上所載之處所，剛好被告開門要出來，我就叫被告， 被告就一直往屋內跑，門也沒有關，我就覺得情況不對，為 何被告看到我們要往屋內跑，我們就跟著上去，結果被告就 跑到2樓，要從2樓鐵皮屋跳下來，我們在被告要跳下去時把 被告拉住，追逐過程中，被告要跳到鐵皮屋時，把一包毒品 丟在地上，發現後再接著在屋內搜索等語（見本院卷第170 至172、174頁），核與被告於本院審理時所供陳：我鐵門一 打開，警察就在我面前，我當時嚇到，就往回跑等情大致相 符（見本院卷第151、158頁）。由上情觀之，警員係持搜索 票至被告住處埋伏以確認被告確實在場以期人贓俱獲，且依 本案搜索票上注意事項欄第六、十一點記載「有人居住或看 守之住宅或其他場所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住 居人、看守人或可為其代表人承諾或有急迫之情形者，不在 此限」、「如有刑事訴訟法第146或147條之情形，得依法夜 間搜索並記明筆錄。搜索身體及物件限於被搜索人，其他在 場人除得其同意或有刑事訴訟法第122條之事由始得搜索」 等事項，堪認警員主觀上知有夜間搜索之禁止及例外之規定 ，卻遲至見被告出門始為夜間搜索，難認其等主觀上有何違 反之善意不知之情形，惟其等既已聲請搜索票獲准後始搜索 前揭處所，尚難認其等主觀惡意係為重大，其等違反法定程 序之情節尚屬輕微，被告基本人權受害尚非嚴重；又被告所 為僅觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品 罪，並無證據證明被告尚有對他人法益有直接具體危害，犯
罪所生之實害非鉅；另本案警員或係疏漏記載夜間搜索事由 而未依法定程序而為搜索、扣押，若排除本件扣案物及所直 接衍生證據之證據能力，應足使員警心生警惕，而收抑制日 後違法取證之效；再參以施用毒品後，於數日內均可於尿液 或毛髮中檢出毒品成分，尚無保全證據之急迫性，警員循聲 請搜索票或依毒品危害防制條例第25條第2項、第1項規定通 知被告採驗尿液等合法途逕，均可獲得證明被告施用毒品之 犯罪證據。綜上，本院依比例原則及法益權衡原則，就個人 基本人權之保障及公共利益之均衡維護各節加以 判斷後， 認扣案之甲基安非他命1包、吸食器1組等物，均無證據能力 ，不得作為認定被告犯罪事實之依據，且由上開扣案物直接 衍生之交通部民用航空局航空醫務中心109年1月15日航藥鑑 字第0000000號毒品鑑定書、查獲現場扣案物照片（見毒偵 卷第61至69、113頁），亦均無證據能力。(二)關於採尿合法性之審查：
⒈按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有 如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止 違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理 念，我國並未引用。我國刑事訴訟法第158條之4所定：「除 法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及 公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理 論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。 是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第 2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之 證據，應逕依該規定認定其證據能力，其嗣後衍生再行取得 之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若 為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之 直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規 定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵 查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上 揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能 力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照） 。
⒉按刑事訴訟法上並無「同意採尿」之立法明文，而「採尿」 與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本 權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得 不使用搜索票；於採尿情形下，應得類推適用，於被告或犯 罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送 請鑑定。又「採尿」雖屬強制處分，然我國相關法規尚未如
刑事訴訟法第95條般，規定偵查機關於採尿前有義務明示告 知被告有權拒絕，況侵害程度更高之「搜索」，我國相關法 規亦未規定須先明示告知受搜索人有權拒絕搜索，受搜索人 之同意搜索方屬合法。執此，偵查機關毋庸明示告知受尿液 採驗人有拒絕採尿之權，僅需得受尿液採驗人真摯之同意， 縱無依法得強制採尿之事由，或未得檢察官或法官許可強制 採驗，受尿液採驗人所自主排出尿液仍得供司法警察送請鑑 定，而採為認定事實所憑之依據。
⒊依卷附之勘察採證同意書（見毒偵卷第55頁）記載「執行人 員已依規定出示身分證件，並告知下列事項：執行理由：因 毒品防制條例案，有實施勘察採證之必要」、「同意人確實 瞭解上述告知內容並出於自願同意」，而被告確於上開勘察 採證同意書上親自簽名捺印等情，復為被告於警詢、偵訊、 原審審理及本院審理中供承在卷（見毒偵卷第23、84頁、原 審易卷第34頁、本院卷第151至152頁），且被告係意識健全 具有是非辨別能力之成年人，亦非首次犯施用毒品罪而為警 查獲，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第49至55 頁），應可理解或意識到同意採尿之意義及效果，況被告於 警詢表示願意接受警方採集尿液送驗，於偵訊時亦表示有同 意警察採尿送驗，於原審審理時對於採尿過程亦供稱沒有證 據提出或請求調查等語（見毒偵卷第23、84頁、原審易卷第 34至35頁），是堪認被告係本於其自主意志於瞭解前開書面 意義後，同意接受採尿及簽名、捺印指紋，再自行排放、採 集尿液檢體並當場封瓶、捺印，堪認本件警方採尿程序於法 並無瑕疵。再觀諸被告製作警詢筆錄及同意採尿之時，距警 察執行搜索已有相當之時間，又係異地而為，被告顯然內、 外在環境都已脫離突受警察為搜索時之客觀及主觀狀態，兼 衡被告自始於警詢、偵訊迭於原審審理、本院審理時均未曾 爭執採尿過程有何不合法之情事，足認被告所為同意採尿之 時並無受迫之情狀甚明，準此，警員對被告採尿之程序係個 別獨立之合法偵查作為，難認與先前之違法搜索程序有何前 因後果關係，故本件所採集之被告尿液檢體當有證據能力， 其後警員據以製作之基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿 液檢體對照表及將尿液送驗後所得之台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室-台北108年12月19日UL/2019/C0000000 號濫用藥物檢驗報告，亦均有證據能力，而得採為本案之證 據。
(三)被告於警詢、偵訊、原審審理及本院審理時坦承其有於108 年12月2日21時許施用第二級毒品甲基安非他命犯行不諱（ 見毒偵卷第21、84、原審易卷第34頁、本院卷第158頁），
且被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送檢驗結果呈甲基 安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、基隆市警察局 第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物實驗室-台北108年12月10日UL/2019/C000 0000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見毒偵卷第55、101、1 03頁）。堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，足認被告 確於有於上揭時、地施用第二級毒品之行為。
(四)再被告前於103年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院 少年法庭以103年度少調字第87號裁定送觀察勒戒，因無繼 續施用傾向，於103年10月20日釋放出所，並經為不付審理 裁定；又於上開觀察勒戒執行完畢5年內之105年、106年、1 08年間再因施用毒品案件，分別經同法院判處罪刑確定，並 經執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、矯正簡表、上開 裁定在卷可稽（見本院卷第49至55、93至95頁、毒偵卷第99 頁），則本案被告上開「108年12月2日21時」施用第二級毒 品甲基安非他命之犯行，距其最近一次犯施用毒品罪經依法 觀察、勒戒執行完畢釋放之「103年10月20日」，期間已逾3 年，期間被告固曾因犯施用毒品罪，經法院判處罪刑並執行 完畢，兼衡立法者對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」 、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒（或強制 戒治）、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用 ，力助施用毒品者重生（詳參毒品危害防制條例第20條第3 項修法理由），檢察官就被告本次施用第二級毒品行為，自 應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項，或現行毒品 危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用 「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治 療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防 制條例等相關規定，基於一次性之整體規劃，針對個案（被 告）具體審酌、裁量是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或 給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，檢察官逕予 提起公訴（聲請簡易判決處刑），法院無從替代檢察官為合 義務性之裁量處遇，應認檢察官就被告施用第二級毒品行為 聲請簡易判決處刑，起訴程序違背規定，且無從補正。五、原審經調查後，以警方夜間搜索違法、逮捕被告程序有疑、 被告自白及採尿程序未得被告真摯同意而認均無證據能力， 因此無證據認定被告有施用第二級毒品犯行，而為被告無罪 之諭知，固非無見。然本案警方為夜間搜索程序因有瑕疵可 指，惟採尿程序並無不法，業如前述，其尿液檢驗結果自得 為認定被告有施用第二級毒品甲基安非他命之證明，是原審 以警方違法搜索逕而推論被告未同意採尿而認無法採為認定
被告施用第二級毒品之證據，尚有未合。檢察官以被告之採 尿程序並無違法，認原審認事用法尚非妥適為由提起上訴， 為有理由，其雖未併就起訴程序問題指摘原判決不當，但本 件起訴程序既屬違背規定，原判決未諭知不受理判決，即無 可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理判決。六、至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固載明： 「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正 施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者， 為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應 依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制 戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續 施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理 之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑 之判決或不付審理之裁定」。立法者於立法說明所為立法指 示，固為法律解釋方法之一種，然「法官應依據法律獨立審 判」、「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。 拘束人身自由之保安處分，亦同」憲法第80條、刑法第1條 均有明文，是法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參 酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷 ，尚非單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制 條例修法本旨及理由，認施用毒品者第3犯（或第3犯以上） 如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3 年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量 是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起 訴處分，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類 案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、 勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量 權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非 拘束人身自由處分之可能性，與同條例第20條、第23條之修 正意旨及同條例第24條之立法本旨似有未合，併予敘明。
七、本案被告施用第二級毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第 20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體 審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成 戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理；另扣案第二 級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1338公克，併同難以 完全析離之包裝袋1只），是否符合刑法第40條規定得聲請 宣告沒收，亦請檢察官依職權為適法之處理，末此敘明。本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官陳昭仁提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日