臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2745號
上 訴 人
即 被 告 林萱榆
選任辯護人 賴錫卿律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳珠玲
選任辯護人 王奕仁律師（法扶律師）
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
106年度訴字第988號，中華民國108年2月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第4787號、第4791號
、106年度偵字第20022號、第21517號、第21518號、第22469號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○犯如附表一編號一至八、附表二編號一至十、附表三所示之罪，各處如附表一編號一至八、附表二編號一至十、附表三「主文」欄所示之刑及沒收；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表四編號9所示之物沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾貳年，沒收部分併執行之。丙○○犯如附表二編號一至十所示之罪，各處如附表二編號一至十「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
丙○○被訴施用第一、二級毒品部分公訴不受理。 犯罪事實
一、乙○○前因施用第二級毒品罪，經原審法院以98年度審易字 第1555號判決處有期徒刑6月確定，於民國101年2月16日縮 刑假釋出監並付保護管束，迄101年10月28日縮刑期滿假釋 未經撤銷，視為已執行完畢。詎猶不思悔改，明知海洛因、 甲基安非他命為政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第 一級、第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級、第二級 毒品以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為聯 繫販毒之工具，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一 所示手法，販賣海洛因與附表一編號1至7所示之黃秋益、甲 ○○、戴文祥等人共7次；販賣甲基安非他命與如附表一編號8 所示之黃詳淵1次。
二、丙○○前因施用第一級毒品罪，經原審法院以100年度審訴 字第7號判決處有期徒刑11月確定，於102年5月9日縮刑假釋 出監並付保護管束，迄103年2月5日縮刑期滿假釋未經撤銷 ，視為已執行完畢。詎猶不思悔改，其與乙○○均明知海洛
因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告之第一級、第 二級毒品，依法不得販賣，竟仍共同基於販賣第一級、第二 級毒品以營利之犯意，由乙○○負責提供海洛因、甲基安非他 命，由丙○○持用門號0000000000號行動電話作為聯繫販毒之 工具，由丙○○親自外出前往約定地點交付毒品，並當場收取 現金完成交易。販毒所得之價金，全數交與乙○○，乙○○並會 不定時清點毒品缺少之情形，向丙○○確認販毒之情況。乙○○ 、丙○○於如附表二所示時間、地點，以如附表二所示之手法 ，共同販賣海洛因、甲基安非他命與如附表二所示楊智隆、 許伯羽、戴文祥、鄭其羿等人共10次。嗣為警查獲時扣得如 附表四編號11、13、14所示之物。
三、乙○○、甲○○（歿，另為不受理判決）均明知海洛因為政府依 據毒品危害防制條例所公告之第一級毒品，依法不得販賣， 竟仍共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，由乙○○ 負責提供第一級毒品海洛因，並由乙○○持用門號0000000000 號行動電話作為聯繫販毒之工具，由甲○○親自外出前往約定 地點交付毒品，並當場收取現金完成交易。販毒所得之價金 ，全數交與乙○○。乙○○、甲○○於如附表三所示時間、地點， 以如附表三所示手法，販賣海洛因1 小包與戴文祥1 次。嗣 為警查獲時扣得如附表四編號1 至8 所示之物。四、乙○○基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民 國106 年7 月31日某時，在臺灣不詳處所，以不詳之價格， 向真實年籍不詳綽號「天天」之女子，購得純質淨重逾20公 克以上之甲基安非他命而持有之。嗣為警查獲含袋毛重280. 34公克（推估驗前總純質淨重263.08公克）之甲基安非他命 （附表四編號9 ）。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見
之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供 述證據，檢察官、被告乙○○、丙○○及其等辯護人於本院準備 程序中均同意作為證據（見本院卷第212至217頁、287至292 頁 ），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。二、至其餘憑以認定被告等人犯罪事實所引各項非供述證據，查 無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定之理由及依據：
㈠犯罪事實欄一部分：
訊據被告乙○○就販賣海洛因及甲基安非他命之犯行於警詢、 偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字第20022號卷 一第16頁反面至19頁、第29至32頁、第180頁反面至183頁、 偵字第20022號卷二第63至64頁、第69頁、原審聲羈字第419 號卷第14至16頁、原審卷一第102頁、原審卷二第40頁反面 、本院卷第461頁），並有下列證據可佐：
⒈附表一編號1部分
⑴證人黃秋益於警詢及偵查中證稱：（提示106年4月15日編號C -1的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告乙○○買新臺幣（下 同）1000元的海洛因，重量是0.2公克，當天在桃園市蘆竹 區中正北路附近的釣蝦場旁交易，有交易成功等語（見毒偵 字第4791號卷第48至49頁、偵字第20022號卷一第151頁）。 ⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號C-1-1至C-1-3） 、原審法院106年聲監字第273號通訊監察書在卷可稽（見警 聲搜字第568號卷第111頁、第10頁）。 ⒉附表一編號2部分
⑴證人黃秋益於警詢及偵查中證稱：（提示106年4月15日編號 C-2的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告乙○○買1000元 的海洛因，交易地點是桃園市蘆竹區奉化路路旁，伊以1000 元跟被告乙○○買0.2公克的海洛因等語（見毒偵字第4791 號卷第49頁、偵字第20022號卷一第151頁反面）。 ⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號C-2-1至C-2-3） 、原審法院106年聲監字第273號通訊監察書在卷可稽（見警 聲搜字第568號卷第112頁、第10頁）。 ⒊附表一編號3部分
⑴證人甲○○於警詢及偵查中證稱：（提示106年4月20日編號 B-2-1至B-2-3的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告乙○○
買海洛因，伊以1000元向被告乙○○買海洛因1小包，交易 地點在桃園市○○區○○○路000號等語（見偵字第20022號 卷一第82頁、第162頁）。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號B-2-1至B-2-3） 、原審法院106年聲監字第273號通訊監察書在卷可稽（見警 聲搜字第568號卷第109頁、第10頁）。 ⒋附表一編號4部分
⑴證人戴文祥於警詢及偵查中證稱：（提示106年5月19日編號 A-5-1的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告乙○○買海洛 因，伊以1000元向被告乙○○購買海洛因，交易地點在桃園 市桃園區南平路，有交易成功等語（見偵字第20022號卷一 第121頁、第168頁）。又戴文祥在警詢中證稱，係以2千元 向乙○○購買海洛因，在偵查中證稱，係以1千或2千元向乙○○ 購買海洛因，本院以有利於被告乙○○之認定，認被告乙○○與 戴文祥之交易價格為1千元，併予敘明。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號A-5-1）、原審法 院106年聲監字第424號通訊監察書在卷可稽（見警聲搜字第 568號卷第101頁、第12頁）。
⒌附表一編號5部分
⑴證人戴文祥於警詢及偵查中證稱：（提示106年7月4日編號 A-7的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告乙○○買海洛因 ，伊以1000元向被告乙○○買海洛因，有交易成功，交易地 點是桃園市○○區○○路○○○○○○○○○00000號卷一 第122頁、第168頁反面）。雖證人戴文祥在偵查中證稱，其 係購買1千元或2千元的海洛因，惟證人戴文祥在警詢中明確 證稱，係以1千元向乙○○購買海洛因等語，本院認應有利於 被告乙○○之認定，被告乙○○係以1千元之價格出售海洛因予 戴文祥。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號A-7-1至A-7-4） 、原審法院106年聲監續字第702號通訊監察書在卷可稽（見 警聲搜字第568號卷第103頁、第16頁）。 ⒍附表一編號6部分
⑴證人戴文祥於警詢及偵查中證稱：（提示106年7月8日編號 A-8的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告乙○○買海洛因 ，伊以1000元向被告乙○○買海洛因，有交易成功，交易地 點是桃園市○○區○○路○○○○○○○○○00000號卷一 第123頁、第168頁反面）。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號A-8-1至A-8-3） 、原審法院106年聲監字第273號通訊監察書在卷可稽（見警 聲搜字第568號卷第104頁、第11頁）。
⒎附表一編號7部分
⑴證人戴文祥於警詢及偵查中證稱：（提示106年7月11日編號 A-9的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告乙○○買海洛因 ，伊以1000元向被告乙○○買海洛因，有交易成功，交易地 點是桃園市○○區○○路○○○○○○○○○00000號卷一 第123頁反面、第168頁反面）。雖證人戴文祥在偵查中證稱 ，其係購買1千元或2千元的海洛因，惟證人戴文祥在警詢 中明確證稱，係以1千元向乙○○購買海洛因等語，本院認應 有利於被告乙○○之認定，被告乙○○係以1千元之價格出售海 洛因予戴文祥。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號A-9-1至A-9-2） 、原審法院106年聲監字第273號通訊監察書在卷可稽（見警 聲搜字第568號卷第105頁、第10頁）。 ⒏附表一編號8部分
⑴證人黃詳淵於警詢及偵查中證稱：（提示106年4月2日編號 D-1-1的譯文）上開譯文的內容是伊在通話的前一天跟被告 乙○○買海洛因，伊以1000元向被告乙○○買海洛因，有交 易成功，交易地點是桃園市○○區○○街00號等語（見偵字 第20022號卷二第35頁反面至36頁、第45頁反面）。又黃詳 淵在警詢及偵查中均證稱，係以1千或2千元向乙○○購買甲基 安非他命，本院以有利於被告乙○○之認定，認被告乙○○與黃 詳淵之交易價格為1千元，併予敘明。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號D-1-1至D-1-5） 、原審法院106年聲監字第273號通訊監察書在卷可稽（見警 聲搜字第568號卷第117頁、第11頁）。 ⒐又被告乙○○為警查獲時，扣得碎塊狀檢品2包、粉末1包，送 法務部調查局鑑定，均檢驗出海洛因成分，有法務部調查局 106年9月15日調科壹字第10623021570號濫用藥物實驗室鑑 定書足憑（重量詳如附表四編號6.7.8，見偵字第20022號卷 二第85至86頁）。此外，並有如附表四編號1至8所示之海洛 因、磅秤、分裝袋及行動電話扣案可資佐證。
⒑依前開供述證據、相關文書等補強證據，已足資擔保被告乙○ ○自白具有相當程度之真實性，而得確信被告自白之犯罪事 實確屬真實。
㈡犯罪事實欄二部分：
訊據被告乙○○、丙○○就犯罪事實欄二所示共同販賣海洛 因、甲基安非他命之犯行於警詢、偵查、原審及本院時均坦 承不諱（見偵字第20022號卷一第19至26頁、第46至54頁、 第174至176頁、第180至183頁、偵字第20022號卷二第90至9 2頁、原審聲羈字第419號第14至16頁、原審卷一第102頁、
原審卷二第38至40頁、第54頁、本院卷第461頁），並有下 列證據可佐：
⒈附表二編號1部分
⑴證人楊智隆於警詢及偵查中證稱：（提示106年6月8日編號 H-1-1的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告丙○○購買毒 品，伊以2000元向被告丙○○買甲基安非他命1公克，有交 易成功，交易地點是桃園市○○區○○路000巷000弄00○0 號被告丙○○住處等語（見偵字第20022號卷一第94至95頁 、第144頁反面）。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號H-1-1）、原審法 院106年聲監字第544號通訊監察書在卷可稽（見警聲搜字第 568號卷第139頁、第21頁）。
⒉附表二編號2部分
⑴證人楊智隆於警詢中證稱：（提示106年6月16日編號H-2-1 至H-2-3的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告丙○○購買 毒品，伊以2000元向綽號「多多」的被告丙○○買甲基安非他 命1公克，有交易成功，交易地點是桃園市○○區○○路000巷00 0弄00○0 號被告丙○○住處等語（見偵字第20022號卷一第95 頁）。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號H-2-1）、原審法 院106年聲監字第544號通訊監察書在卷可稽（見警聲搜字第 568號卷第141頁、第21頁）。
⒊附表二編號3部分
⑴證人楊智隆於警詢及偵查中證稱：（提示106年7月2日編號 H-5-1至H-5-2的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告丙○○ 購買毒品，伊以2000元向被告丙○○買甲基安非他命1公克 ，有交易成功，交易地點是桃園市○○區○○路000巷000弄 00○0號被告丙○○住處等語（見偵字第20022卷一第96頁、 第145頁反面）。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號H-5-1至H-5-2） 、原審法院106年聲監字第544號通訊監察書在卷可稽（見警 聲搜字第568號卷第144頁、第21頁）。 ⒋附表二編號4部分
⑴證人楊智隆於警詢及偵查中證稱：（提示106年7月6日編號 H-6-1至H-6-2的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告陳珠 玲購買毒品，伊以2000元向被告丙○○買甲基安非他命1公 克，有交易成功，交易地點是桃園市龜山區南上路被告丙○○ 住處等語（見偵字第20022號卷一第97頁、第145頁反面）。 ⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號H-1-1）、原審法 院106年聲監字第544號通訊監察書在卷可稽（見警聲搜字第
568號卷第145頁、第21頁）。
⒌附表二編號5部分
⑴證人許伯羽於警詢及偵查中證稱：（提示106年6月7日編號 I-1-1至I-1-2的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告丙○○ 購買毒品，伊以500元向被告丙○○買甲基安非他命0.5公克 ，有交易成功，交易地點是桃園市龜山區南上路被告丙○○住 處等語（見偵字第20022號卷一第110頁反面至111頁、第156 頁）。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號I-1-1至I-1-2） 、原審法院106年聲監字第544號通訊監察書在卷可稽（見警 聲搜字第568號卷第147頁、第21頁）。 ⒍附表二編號6部分
⑴證人許伯羽於警詢及偵查中證稱：（提示106年6月10日編號 I-2-1至I-2-2的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告丙○○ 購買毒品，伊以1500元向被告丙○○買甲基安非他命0.5公 克，有交易成功，交易地點是桃園市龜山區南上路被告丙○○ 住處等語（見偵字第20022號卷一第111頁、第156頁反面） 。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號I-2-1至I-2-2） 、原審法院106年聲監字第544號通訊監察書在卷可稽（見警 聲搜字第568號卷第148頁、第21頁）。 ⒎附表二編號7部分
⑴證人許伯羽於警詢及偵查中證稱：（提示106年6月27日、6 月28日編號I-4-1至I-4-2的譯文）106年6月27日是伊過去 被告丙○○住處還她毒品錢，106年6月28日是伊要跟被告陳 珠玲購買毒品，伊以500元向被告丙○○買甲基安非他命0.5 公克，有交易成功，交易地點是桃園市○○區○○路000巷 000弄00○0號被告丙○○住處等語（見偵字第20022號卷一 第 112頁、第156頁反面至157頁）。又許伯羽在警詢中證稱， 係以1千元向丙○○購買甲基安非他命，在偵查中證稱，係以5 00元或1千元向丙○○購買甲基安非他命，本院以有利於被告 乙○○、丙○○之認定，認被告乙○○、丙○○之交易價格為500元 ，併予敘明。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號I-4-1至I-4-2） 、原審法院106年聲監字第544號通訊監察書在卷可稽（見警 聲搜字第568號卷第143頁、第21頁）。 ⒏附表二編號8部分
⑴證人戴文祥於警詢及偵查中證稱：（提示106年5月3日編號 A-1-1的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告乙○○買海洛 因，伊以1000元向被告乙○○買甲基安非他命1公克、以250
0元買海洛因0.5公克，有交易成功，但伊現金不夠，錢沒有 全部付清，交易地點是桃園市蘆竹區海洋博物館附近，是被 告丙○○前來與伊交易等語（見偵字第20022號卷一第118頁、 第167頁）。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號A-1-1至A-1-4） 、原審法院106年聲監字第424號通訊監察書在卷可稽（見警 聲搜字第568號卷第97頁、第12頁）。
⒐附表二編號9部分
⑴證人戴文祥於警詢及偵查中證稱：（提示106年5月24日編號 A-2的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告乙○○買海洛因 ，伊以1000元向被告乙○○買海洛因，有交易成功，交易地 點是桃園市○○區○○路000號前，是被告丙○○持毒品與 伊交易等語（見偵字第20022號卷一第119頁、第167頁反面 ）。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號A-2-1至A-2-4） 、原審法院106年聲監字第424號通訊監察書在卷可稽（見警 聲搜字第568號卷第98頁、第12頁）。
⒑附表二編號10部分
⑴證人鄭其羿於警詢及偵查中證稱：（提示106年6月30日編號 G-2-1的譯文）上開譯文的內容是伊要跟被告丙○○買甲基安 非他命，伊以2500元向被告丙○○買甲基安非他命1公克，有 交易成功，交易地點是桃園市龜山區南上路被告丙○○住處等 語（見偵字第20022號卷一第192頁反面、第203至204頁）。 ⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號G-2-1）、原審法 院106年聲監續字第701號通訊監察書在卷可稽（見警聲搜字 第568號卷第138頁、第23頁）。
⒒依前開供述證據、相關文書等補強證據，已足資擔保被告林 萱榆、丙○○自白具有相當程度之真實性，而得確信被告乙○○ 、丙○○自白之犯罪事實確屬真實。
㈢犯罪事實欄三部分：
⒈此部分之事實，業據被告乙○○、甲○○於警詢、偵查、原 審均坦承不諱，復據被告乙○○在本院直陳在卷（見偵字第20 022號卷一第26頁反面至29頁、第83頁、第161頁、第169頁 反面、第182頁、偵字第20022號卷二第63至64頁、第69頁、 原審聲羈字第419號卷第14至16頁、原審卷一第102至103頁 、原審卷二第40頁反面、本院卷第461頁），並有下列證據 可佐：
⑴證人戴文祥於警詢及偵查中證稱：（提示106年5月28日編號 A-4譯文）該內容是伊要跟被告乙○○拿1千元的海洛因，被 告林宛瑜說要叫被告甲○○拿給伊，是被告甲○○交付毒品
給伊等語（見偵字第20022號卷一第120至121頁、第166至 169頁）。
⑵並有門號0000000000號通訊監察譯文（編號A-4-1至A-4-2） 、原審法院106年聲監字第424號通訊監察書在卷可稽（見警 聲搜字第568號卷第100頁、第12頁）。 ⒉又被告乙○○為警查獲時，扣得碎塊狀檢品2包、粉末1包，送 法務部調查局鑑定，均檢驗出海洛因成分，有法務部調查局 106年9月15日調科壹字第10623021570號濫用藥物實驗室鑑 定書足憑（重量詳如附表四編號6.7.8，見偵字第20022號卷 二第85至86頁）。此外，並有如附表四編號1至8所示之海洛 因、磅秤、分裝袋及行動電話扣案可資佐證。
⒊依前開供述證據、相關文書等補強證據，已足資擔保被告林 萱榆自白具有相當程度之真實性，而得確信被告乙○○自白之 犯罪事實確屬真實。
㈣犯罪事實欄四部分：
⒈被告乙○○持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實，業 據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見 毒偵字第4787號卷第7頁反面、第49頁反面、原審卷一第102 頁、原審卷二第40頁反面、本院卷第461頁），又被告乙○○ 家中扣得如附表四編號9所示之晶體，經鑑定後驗出甲基安 非他命成分（含袋毛重總計280.34公克，淨重共274.03公克 ，取樣0.70公克、0.19公克，驗前總純質淨重約263.08公克 ），鑑定結果：
⑴編號1至8：經檢視均為米白色晶體。
① 驗前總毛重277.50公克（包裝總重約5.50公克），驗前 總淨重約272.00公克。
①隨機抽取編號1鑑定：
A.淨重35.24公克，取0.70公克鑑定用罄，餘34.54公克。 B.檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
C.純度約96％。
③依據抽測純度值，推估編號1至8均含甲基安非他命之驗前總 純質淨重約261.12公克。
⑵編號A：經檢視為白色晶體。
驗前毛重2.84公克（包裝重0.81公克），驗前淨重2.03公克 。取0.19公克鑑定用罄，餘1.84公克。檢出第二級毒品甲基 安非他命成分。純度約97％，驗前純質淨重約1.96公克。有 內政部警政署刑事警察局106年9月25日刑鑑字第1060085704 號鑑定書可稽（見偵字第20022號卷二第87頁）。 ⒉依前開相關文書等補強證據，已足資擔保被告乙○○自白具 有相當程度之真實性，而得確信被告乙○○自白之犯罪事實
確屬真實。
㈤復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝 之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖 ，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之 理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；再者，販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分 裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之 深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是 否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非 可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外， 委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則無二致。是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 。本案雖乏確據證明被告乙○○購入海洛因、甲基安非他命 之實際價格及數量，致無從比較被告2人前揭販賣海洛因、 甲基安非他命之價差確切為何，惟衡諸海洛因、甲基安非他 命毒品不僅價昂，且取得不易，被告乙○○倘非有利可圖， 應無甘冒重典，將購入毒品以原價或低於購入價格交易之理 ，是依上開事證，堪認被告2人係基於營利意圖，分別販賣 海洛因、甲基安非他命與購毒者，要無疑義。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告3人上開犯行均堪認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定 有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15 日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金 。」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下 罰金。」；修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定「製造
、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。經比較新舊法結 果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定雖 未更動販賣第一、二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑 種，然已將罰金刑上限提高，且販賣第二級毒品已提高其法 定刑，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之 規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修 正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品 罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定 減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾 經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例 第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項 前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制 條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定論處。 ㈡核被告乙○○就犯罪事實欄一中附表一編號1至7所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪， 就附表一編號8所為，係犯同條第2項販賣第二級毒品罪。被 告乙○○持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈢核被告乙○○、丙○○就犯罪事實欄二中附表二編號1至7、 10 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪，就附表二編號8所為，係犯同條第1項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪，就附表二編號9所為，係 犯同條第1項販賣第一級毒品罪。又被告乙○○、丙○○就附表 二編號8之犯行，係以一行為同時犯販賣第一級毒品罪及販 賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告乙○○、丙○○就附表二 之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣核被告乙○○、甲○○就犯罪事實欄三（附表三）所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告乙○○ 、甲○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。
㈤核被告乙○○就犯罪事實欄四所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。 ㈥被告乙○○19次販毒犯行、1次持有第二級毒品純質淨重20公克 以上罪，及被告丙○○10次販毒犯行，俱屬犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
㈦刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不分 情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的 情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此 範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋 意旨修正之。於修正前，為避免發生罪刑不相當的情形，法 院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法 院釋字第775號解釋意旨參照）。被告乙○○、丙○○有事實欄 所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告乙○○、丙○○前案紀 錄表1份附卷可按，渠等受徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告乙○○、丙 ○○前已有施用毒品之前科，受刑之執行完畢後仍未能因此自 我控管，復於短期內再犯本案販賣毒品等犯行，可徵其刑罰 反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要 ，除販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪之法定本刑為死刑 、無期徒刑部分依法均不得加重外，其餘皆應依刑法第47條 第1項之規定加重其刑。
⒉被告乙○○就附表一、附表二、附表三之販毒犯行、被告丙○○ 就附表二共同販賣毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行 ，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再 者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒友儕間互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定最 輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字 第788號判決意旨參照）。查被告丙○○販賣第一級毒品罪次 數僅2次、被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪之次數雖達10次 ，然各次販賣之毒品數量均僅為1小包，價格則均為數千元 不等，尚屬小額零星販賣，獲利極微，可認係基於吸毒者彼 此互通有無，並賺取其中些微差價之動機所犯，顯非專門大
量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，更與大宗走私或利 用幫派組織結構販賣予不特定多數人，藉以獲得厚利，致毒 品大量流通社會之情形有異，所生危害因而有顯著差距，是 以被告犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，縱依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減刑，最低法定刑仍為有期徒刑15 年以上，即便處以法定最低刑度，在客觀上仍足以引起一般 人之同情，而有情輕法重之憾，且更無從與中、大盤毒梟之 惡行有所區隔，難謂符合罪刑相當及比例原則，爰就被告乙 ○○所犯附表一編號1至7、附表二編號8、9、附表三、被告丙 ○○所犯附表二編號8、9所示之販賣第一級毒品罪部分，均再 依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。是被告乙○○、丙○○所 犯販賣第一級毒品罪之犯行，具有前揭2種減輕事由，並應 依法遞減之。
⒋至被告乙○○、丙○○所犯附表一編號8、附表二編號1至7 、10之所示之販賣第二級毒品罪部分，參諸被告乙○○、陳 珠玲此部分犯行雖有累犯之加重事由，惟已適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定予以減刑，再考量被告乙○○、陳 珠玲販賣第二級毒品之次數已達11次，販賣對象共4人，對 社會治安仍造成相當危害，依其犯罪情節，尚難謂有何宣告 法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自無刑法第59
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