臺灣雲林地方法院民事判決
109年度訴字第624號
原 告 李晏瑄
訴訟代理人 柳柏帆律師
被 告 李碧銀
訴訟代理人 林金陽律師
上列當事人間請求確認抵押權擔保之債權不存在等事件，本院於
民國110年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○地號土地所有權應有部分二分之一，於民國八十九年以螺資地字第○四九二○○號收件，同年五月二十五日設定登記、擔保債權總金額本金最高限額新台幣參佰萬元之抵押權;及於民國九十一年以螺資地字第○六九九一○號收件，同年九月十六日設定登記、擔保債權總金額本金最高限額新台幣伍拾萬元之抵押權，辦理塗銷登記。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張:
㈠、被告為原告之姑姑。原告之父李宗啓於民國94年3月17日逝世 ，遺有坐落雲林縣○○鄉○○○段○00000地號、權利範圍所有權 應有部分1/2之土地（下稱系爭土地）予原告。然系爭土地 分別於89年5月25日、91年9月16日設定第一、二順位抵押權 予被告，擔保債權額分別為新台幣（下同）300萬元及50萬 元（下或依序稱系爭第一順位抵押權、系爭第二順位抵押權 ，或合稱系爭二筆抵押權），系爭二筆抵押權及抵押債務即 由原告繼承。
㈡、然被告稱李宗啓生前分別向其借款共300萬元及50萬元，因而 設定系爭二筆抵押權云云，卻無法提出任何債權文件為證 ，原告否認被告有系爭二筆抵押權所擔保之債權。且就系爭 第一順位抵押權300 萬元部分，因土地登記謄本上記載之債 權清償日期為不定期，被告的債權請求權隨時可以行使，時 效應從89年5 月25日起算，到104 年5 月24日止已經完成15 年之消滅時效，依民法第880 條消滅時效完成後5 年間不行 使其抵押權者，抵押權消滅之規定，系爭第一順位抵押權部 分應已消滅。至於系爭第二順位抵押權部分，依證人李柯愛 的證詞可知，該抵押權登記並沒有經過李宗啓的同意，而係 證人擅自設定登記給被告，故這部分抵押權登記應屬無效。㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查兩造間 未有系爭二筆抵押權擔保之債權債務關係存在，依抵押權之 從屬性，應認系爭二筆抵押權已經消滅。且縱認有債權債務 關係存在，其中系爭第一順位抵押權部分，亦因除斥期間屆 滿而消滅;系爭第二順位抵押權之設定登記，則係未經所有 權人之同意而設定，應屬無效。而系爭二筆抵押權登記，對 於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，顯有妨害，爰依 上開規定，請求被告塗銷系爭二筆抵押權之設定登記等語。㈣、並聲明:
⒈確認被告就原告所有系爭土地設定登記之系爭二筆抵押權所 擔保之債權300萬元及50萬元不存在。
⒉被告應將系爭二筆抵押權設定登記塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯:
㈠、緣原告之父李宗啓（已歿）積欠訴外人唐國中債務，屢經訴 外人唐國中催討，嗣李宗啓及被告與李宗啓的母親李柯愛央 求被告借貸金錢予李宗啓，以利清償對訴外人唐國中之債務 。被告自89年4月18日起至同年12月11日止，共清償230萬5 千元，此有證人唐國中、陳啓豐及被告的母親李柯愛足資作 證，並有京城銀行存摺交易明細查詢資料可參，另一部分則 為平常之借貸。可見原告之父李宗F啓確有向被告借貸300萬 元，並設定系爭第一順抵押權予被告作為擔保。㈡、另原告之父李宗啓因投資事宜，於91年7月8日向被告借貸40 萬元，此有被告之母親李柯愛、陳清山足資作證，並有京城 銀行存摺交易明細查詢資料可佐，另10萬元為前項借款之利 息，故原告之父確有向被告借貸50萬元，並設定系爭第2順 位抵押權予被告作為擔保。
㈢、被告確實有替原告的父親還款300萬元，也有50萬元之債權 存在，且設定抵押權須當事人的印鑑證明，系爭抵押權之設 定應是經李宗啓的同意而設定，李柯愛證稱系爭第二順位抵 押權係其私自設定云云，應是由於年代久遠，致其記不清所 致。且系爭抵押定有存續期間從89年5月24日到119年5月24 日止，所以時效亦未消滅等語。
㈣、並聲明:
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷:
㈠、原告主張被告為其姑姑，原告之父李宗啓已於94年3月17日逝 世，遺有系爭土地予原告。然系爭土地已分別設定系爭二筆 抵押權予被告，分別擔保最高限額300萬元及50萬元，而李
宗啓逝世後，系爭二筆抵押權及抵押債務由原告繼承等情 ，為被告所不爭執，並有原告提出之戶籍謄本、李宗啓之除 戶戶籍謄本、系爭土地登記第一類謄本暨地籍異動索引為證 ，且有雲林縣西螺地政事務所109年11月4日雲西地一字第10 90005707號函送本院之系爭二筆抵押權設定及繼承登記資料 在卷可參（虎簡調卷第13至19頁、本院卷第41至87頁、第91 至99頁），足信屬實。
㈡、又原告主張被告並無對李宗啓有系爭二筆抵押權設定擔保之 300萬元及50萬元之債權存在乙節，為被告所否認，並以前 詞置辯。經查:
⒈李宗啓生前確有積欠訴外人唐國中230多萬元，原要將系爭土 地設定抵押予唐國中，然李宗啓及被告之母親李柯愛因系爭 土地屬祖產，因而不願將系爭土地設定抵押權登記予唐國中 ，因而協調由被告替李宗啓償還上開債務，並將系爭土地設 定系爭第一順位抵押權予被告，且李宗啓上開債務亦經被告 以分期償還方式清償完畢等情，業據證人唐國中及陳啓豐到 庭結證屬實（本院卷第107至116頁），且有證人李柯愛之證 述（本院卷第104至106頁），與被告提出之還款明細及其於 京城銀行之存摺交易明細查詢資料在卷可佐（虎簡調卷第39 至49頁）。核上開證人之證述情節，與還款明細及存摺交易 明細查詢資料大致相符，足信屬實。原告空言否認被告有系 爭第一順位之抵押債權存在，委無可採。
⒉又證人即李宗啓暨被告的表弟陳清山亦證稱:「（問:你知道 李宗啓跟李碧銀，李宗啓生前二崙鄉八角亭段312-2地號土 地曾經設定50萬元抵押權給李碧銀，這事情你清楚嗎？）不 太了解。」、「（問:就你所知，他們家裡生活，關於金錢 的關係，你清楚嗎？）我大致有聽說，大哥李宗啓跟姐姐李 碧銀一直借錢，聽親戚這樣說。」、「（問:你知道跟他借 多少錢嗎？）我不知道，只知道一筆錢，91年因外公祖宗牌 位的問題，有看到姐姐拿一筆錢給表哥，但我不知道多少， 當時我們這個家族都有回去。」等語（本院卷第116至117頁 ）。參酌社會一般親屬間之金錢往來，難有明確之交易憑證 之常情，及原告未提出任何證據證明李宗啓生前之資力等情 ，應認被告抗辯李宗啓生前有積欠其系爭第二順位抵押權所 擔保之50萬元債務，足以採信。原告主張無上開債權債務關 係存在，應無可採。
㈢、然證人李柯愛證稱:系爭第二順抵押權，係證人自已拿去設定 給被告，李宗啓當時不知道等語。雖為被告所否認，然被告 並無證據證明該抵押權確係經李宗啓之同意而設定。按無權 利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力
，民法第118條第1項定有明文。系爭第二順位抵押權，既係 由證人李柯愛未經系爭土地之當時登記所有權人李宗啓同意 ，而私自設定登記予被告，亦無證據證明事後經李宗啓承認 ，依上規定，應屬無效。
㈣、又按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權 者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第88 1條之15定有明文。參酌其立法理由載明「最高限額抵押權 所擔保之不特定債權，如其中一個或數個債權罹於時效消滅 者，因有民法第145條第1項之規定，仍為最高限額抵押權擔 保之範圍，該債權倘罹於時效消滅後5年間不實行時，因最 高限額抵押權所擔保之債權尚有繼續發生之可能，故最高限 額抵押權仍應繼續存在，應無民法第880條之適用，然為貫 徹該條規範意旨，明定該債權不屬於最高限額抵押權擔保之 範圍，爰設本條規定。」等語。可見最高限額抵押權所擔保 之原債權縱未經確定，且該抵押權繼續存在中，然所擔保之 各筆債權仍有消滅時效規定之適用，如該債權已罹於時效後 ，5年間不實行其抵押權者，該債權即不再屬於最高限額抵 押權所擔保之範圍。查系爭第一順位抵押權之設定登記載明 :「擔保債權總金額:本金最高限額新台幣300萬元、存續期 間:自89年5月24日至119年5月24日、清償日期:不定期」等 語，有系爭土地登記第一類謄本載明在卷可按（本院卷第93 頁）。則系爭第一順位抵押權係屬最高限額抵押權，且所擔 保之各債權之清償日未定期限，應足確認。而依被告所提出 上開還款明細及其於京城銀行之存摺交易明細查詢資料所示 ，被告代李宗啓償還欠款之時間係在89年4月18日至同年12 月11日（虎簡調卷第39至49頁），即被告至遲自最後代償日 之翌日即89年12月12日起即得行使返還請求權，至104年12 月11日已完成15年之時效期間，至109年12月11日即因時效 消滅後5年間不實行抵押權，而不屬於系爭第一順位抵押權 所擔保之範圍。被告以系爭第一順位抵押權之存續期間到11 9年5月24日止，抗辯時效未完成云云，應有誤會。㈤、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查系爭第 一順位抵押權所擔保之債權，既因罹於時效後5年間未行使 抵押權，而不屬於該抵押權所擔保之範圍，且除此之外，並 無其他擔保之債權，應屬民法第881條之12第1項第3款後段 所規定，擔保債權因其他事由而消滅之原債權確定事由。系 爭第一順位抵押權所擔保之債權既確定不再發生，而第二順
位抵押權之設定登記為無效，則原告主張系爭二筆抵押權登 記，對於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，顯有妨害 ，亦屬有據。
㈥、從而，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭二 筆抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。至於原告請求 確認被告就系爭二筆抵押權所擔保之債權300萬元及50萬元 不存在部分，前者因罹於時效所消滅者為債權之請求權，債 權本身並不消滅，後者亦非不存在，故其請求為無理由，應 予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據: 民事訴訟法第79條前段，判決如文。中 華 民 國 110 年 3 月 9 日 民事第一庭 法 官 黃一馨
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 3 月 9 日 書記官 鄭夙惠