臺灣花蓮地方法院刑事判決 110年度花易更一字第1號
聲 請 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 張旭祥
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決
處刑（109 年度毒偵字第306 號），嗣因本院認為不宜以簡易判
決處刑（109 年度花簡字第314 號），改依通常程序審理，於中
華民國109 年7 月17日以109 年度花易字第21號判決公訴不受理
，聲請人不服提起上訴，經臺灣高等法院花蓮分院以109 年度上
易字第58號判決撤銷發回，本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告張旭祥基於施用第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於民國109 年4 月7 日23時許，在 花蓮縣境內某處，以玻璃球加熱吸食煙霧之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1 次。嗣被告於109 年4 月10日9 時35 分許，在臺灣花蓮地方檢察署觀護人室採尿送驗（檢體編號 ：000000000 號），結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上 情。因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別 定有明文，且依同法第364 條規定，於第二審之審判準用之 。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴 訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行 為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之 事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更 事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規 定」（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。三、本案法條之適用
㈠被告行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布 ，同年7 月15日生效。修正後毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定：「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文 施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處 理：（略）二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法 院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴 處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年 法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」是犯同條例第
10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。 ㈡從而，本案應有修正後毒品危害防制條例第20條、第23條等 相關法條規定之適用。至修正後同條例第24條之施行日期由 行政院定之，迄今尚未生效，仍應適用修正前規定，併予敘 明。
四、關於被告本件施用毒品之起訴程序是否違背規定，應分別從 「本件是否為『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯』」，及「本件是否有『檢察官起訴後始發生之情 事變更事由，致法院不能為實體審理者』之情況」，以下分 敘之：
㈠本件並非「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內 再犯」之案件
⒈按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正公布、同年10月 30日施行後，對於犯該條例第10條第1 項、第2 項之施用 第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式 ，係採取第20條第1 項、第2 項規定「觀察、勒戒或強制 戒治」及第24條第1 項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴 處分」（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予 施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮 治療」，並由檢察官採行附命緩起訴方式，且完成附命緩 起訴所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取觀察、勒戒 或強制戒治方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。 又該條例第20條第3 項規定，依第2 項規定為觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第10條之施用第 一級或第二級毒品罪者，適用第1 項、第2 項之觀察、勒 戒或強制戒治規定；第23條第2 項規定，觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級或第二級 毒品罪，應依法追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑）。 亦即被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年 內再犯施用第一級或第二級毒品罪，不再適用觀察、勒戒 或強制戒治以代替刑罰之處遇程序。被告既完成附命緩起 訴之戒癮治療，事實上已接受等同觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢之處遇，如於該條例第23條第2 項所定五年內， 再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原 規劃之附命緩起訴並完成戒癮治療處遇制度功能，已經無 法發揮成效，而無再次接受觀察、勒戒或強制戒治處遇之 必要。倘被告經附命緩起訴，且完成戒癮治療後，因其事 實上已接受等同觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之處 遇，五年內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯 率甚高，自應依該條例第23條第2 項規定之相同法理，逕
行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條 例第20條第1 項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。 「再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、 勒戒或強制戒治程序者，既係以觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，起算上開五年內再犯之期間，則被告係經 『附命緩起訴』，依同一法理，應以『經附命緩起訴並完 成戒癮治療後』，而『非』以附命緩起訴確定之日，起算 該五年內再犯之期間」（最高法院109 年度台非字第77號 判決意旨參照）。
⒉修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項均 以「『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以 計算該「3 年後」、「3 年內」期間。是欲適用上揭2 項 規定，自以觀察、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前 提。苟觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「 3 年」期間，即無該2 項規定之適用。而按本次修法在放 寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，如係初犯，本應依同條 例第20條第1 項規定予以觀察、勒戒，縱曾於3 年內再犯 經追訴處罰，究與經觀察、勒戒等處遇之完整療程不同， 倘本次施用毒品已超過3 年，仍應再予觀察、勒戒。準此 ，同條例第20條第3 項規定中所謂「3 年後再犯」，只要 本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因 其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響等旨 。亦即，本次修正毒品危害防制條例就施用毒品之犯行， 係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其是否 曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件。
⒊經查，被告前於107 年間，因施用第二級毒品案件，經臺 灣花蓮地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字第86號為附命 完成戒癮治療之緩起訴處分，並於108 年5 月14日確定， 緩起訴期間為108 年5 月14日起至109 年11月13日止（下 稱前案），然被告於緩起訴期間內再犯施用第二級毒品案 件，故前案之緩起訴處分經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以 109 年度撤緩字第24號撤銷在案等情，有緩起訴處分書、 撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，且在前案緩起訴處分遭撤銷前，被告並未有任何「完 成戒癮治療」之紀錄等情，有國軍花蓮總醫院109 年2 月 17日醫花醫勤字第1090000499號函暨結案報告書在卷可參 ，亦經本院調閱上開卷宗核閱無訛。是被告犯本案109 年 4 月7 日23時許之施用第二級毒品甲基安非他命犯行，既 未有任何「完成戒癮治療」之紀錄，即無「事實上已接受
等同觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之處遇」，則被 告犯本件施用毒品罪時，未曾受觀察、勒戒或強制戒治， 亦未曾受等同於觀察、勒戒或強制戒治之處遇。 ㈡本件係屬「檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不 能為實體審理者」之情況
⒈按對於毒品條例第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年 後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期， 建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3 年後再犯」 ，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之 ，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影 響。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已 自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此 次距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已 逾3 年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍 非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」 ，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾 節省有用資源。準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構 內處遇。是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落 實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機 構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有 不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。 法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵 循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之 健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法 治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對 檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法 審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得 本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒 戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴 處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒 並非檢察官所得採取之唯一途徑，『法院自不能僭越檢察 官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒 治』。雖修正後之毒品條例第35條之1 第2 款規定：「審 判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依 修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審 理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為 免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦 謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院
（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少 年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理 ，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語， 似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒 治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀 察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序 違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事， 而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施 用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇 之機會（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照 ）。
⒉依前開說明，被告本件施用毒品案，既未曾受過觀察、勒 戒或強制戒治之處遇，仍應依修正後之毒品條例第20條第 3 項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規 劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、 勒戒或強制戒治」或再次給予「附命完成戒癮治療緩起訴 處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察 官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規 定，且無從補正。
⒊發回意旨略以：本件參照最高法院109 年10月14日109 年 度台上大字第3536號刑事提案裁定「否定說」之見解，檢 察官應於撤銷緩起訴處分後就本案依法起訴，而無再觀察 、勒戒之必要，法院自得判處罪刑；而依「肯定說」之見 解，本件被告前既未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從追 訴處罰，仍應由原法院依修正後毒品條例第35條之1 第2 款、第20條第1 項，於查明事實後，依職權裁定令被告入 勒戒處所觀察、勒戒。又被告既已經執行戒癮治療程序， 且經檢察官為撤銷緩起訴處分，檢察官亦無從再給予「附 命完成戒癮治療緩起訴處分」之處遇，自毋庸退回檢察官 再行裁量。從而在毒品危害防制條例第24條修正後，無論 採取「否定說」或「肯定說」，法院均不能諭知不受理判 決，原判決逕為諭知不受理之判決，即容有未洽等語，固 非無見，然被告前次施用毒品案件縱經檢察官依職權撤銷 緩起訴處分，亦非表示檢察官於新法修正施行及參酌最高 法院於109 年11月18日以109 年度台上字第3826號宣示之 判決及109 年度台上大字第3826號之大法庭裁定意旨等情 事變更後，無從再給予被告「附命完成戒癮治療緩起訴處 分」之處遇，此係由檢察官依職權審酌之事項，依前揭意 旨，並無由本院代替檢察官判斷之餘地，本院本於法律上 確信，仍認為本件追訴條件顯有欠缺。
五、依上揭說明，本件被告初犯施用毒品案「附命緩起訴」之「 戒癮治療」並未完成，難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行 完畢」等同視之。準此，其於「附命緩起訴」期間再犯本案 施用第二級毒品之行為，自無從起算同條例第23條第2 項規 定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3 年內」之期間 ，追訴條件顯有欠缺。檢察官未見及此，逕向本院聲請簡易 判決處刑，其聲請程序違背規定，爰依通常程序審判，本院 本於法律上之確信更為審理，仍不經言詞辯論，逕為諭知不 受理之判決。
六、至於本院為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍得依據本次 修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收 容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品危害防制條 例第20條第1 項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1 項 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，協助施用毒品者最大可 能戒除其毒癮，以確保被告權益及毒品危害防制條例規範目 的，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第303 條第1 款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官周芳怡聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
刑事第五庭 審判長 法 官 許芳瑜
法 官 粘柏富
法 官 邱韻如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
書記官 呂姿穎