臺灣臺南地方法院民事判決
109年度訴字第1700號
原 告 張簡秀枝
張羽亞（原名張依雀）
張富榮（原名張協琪）
張煜笙
張玉銘
陳俊德
陳彣廷
共 同
訴訟代理人 謝凱傑律師
楊聖文律師
許哲嘉律師
孟士珉律師
被 告 郭黃鳳京
訴訟代理人 郭朝榮
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國110
年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：訴外人即原告之被繼承人張美聲前於民國82 年4月間，以如附表編號1、2所示不動產，設定共同擔保債 權金額新臺幣（下同）300萬元之抵押權予訴外人陳玉雲（ 於90年9月14日更名為陳奕蓁，下稱陳玉雲）（如附表編號1 、2所示不動產上設定之抵押權，以下稱為編號1、2之抵押 權），用以擔保張美聲對於陳玉雲之債務；編號1、2之抵押 權所擔保債務之清償期為82年7月26日，由前臺南縣麻豆地 政事務所（99年12月25日臺南縣、市合併升格為直轄市以後 ，改制為臺南市麻豆地政事務所，下稱麻豆地政事務所）於 82年4月26日以82年南麻字第4294號收件，於82年4月27日登 記完畢。其後，張美聲於83年10月7日死亡，由原告張簡秀 枝、張羽亞、張富榮、張煜笙、張玉銘（下稱原告張簡秀枝 等5人）及訴外人張大豐繼承；嗣張大豐於91年5月15日死亡 ，由原告陳俊德、陳彣廷繼承；其後，陳玉雲於107年10月2 日以讓與為原因，將編號1、2之抵押權移轉登記予被告。本
件原告為如附表編號1、2所示不動產之公同共有人，因編號 1、2之抵押權所擔保之債權於82年7月26日已屆清償期；編 號1、2之抵押權所擔保債權請求權之消滅時效已於97年7月2 6日完成，編號1、2之抵押權所擔保債權之請求權業已罹於 時效；被告於編號1、2之抵押權所擔保債權之請求權消滅時 效完成後，5年內不實行編號1、2之抵押權，依民法第880條 之規定，編號1、2之抵押權應已消滅。為此，爰依民法第76 7條第1項規定，訴請被告將編號1、2之抵押權之抵押權登記 予以塗銷等語。並聲明求為判決：被告應將編號1、2之抵押 權之抵押權登記予以塗銷。
二、被告抗辯：本院先後曾以82年度執字第5449號、83年度執字 第4169號、84年度執字第7478號、90年度執字第10066號強 制執行事件對於編號1、2所示不動產為強制執行；91年10月 間，則因強制執行法第95條第2項規定，視為撤回而終結， 並無民法第136條第2項規定之適用。是編號1、2之抵押權所 擔保之債權，其請求權消滅時效業因聲請強制執行而中斷， 並自91年10月9日之翌日重新起算，請求駁回原告之訴等語 。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告之被繼承人張美聲前於82年4月間，以如附表編號1、2所 示不動產，設定共同擔保債權金額300萬元之抵押權予陳玉 雲，用以擔保張美聲對於陳玉雲之債務；編號1、2之抵押權 所擔保債務之清償期為82年7月26日，由麻豆地政事務所於8 2年4月26日以82年南麻字第4294號收件，於82年4月27日登 記完畢。並有土地登記簿、建築改良物登記簿謄本等影本各 1份在卷可稽（參見本院卷第42頁、第35頁）。 ㈡張美聲於83年10月7日死亡，由原告張簡秀枝等5人及張大豐 繼承。其後，張大豐於91年5月15日死亡，由原告陳俊德、 陳彣廷繼承，如附表編號1、2所示不動產目前為原告公同共 有。復有土地建物查詢資料2份附卷可稽（參見本院卷第21 頁至第25頁）。
㈢陳玉雲於107年10月2日，以讓與為原因，將編號1、2之抵押 權移轉登記予被告。並有土地登記申請書影本1份在卷足據 （參見本院卷第49頁至第52頁）。
㈣陳玉雲於82年間，向本院執行處聲請對於張美聲所有之如附 表編號1、2所示不動產為強制執行，經本院以82年度執字第 5449號執行事件受理在案；嗣因陳玉雲之代理人蕭秀琴於83 年3月8日向本院陳稱部分清償，聲請撤回執行而終結。復有 索引卡查詢、本院民執書記官辦案進行簿、執行聲請筆錄、 本院83年3月8日82南院賢執廉字第5449號函文等影本各1份
附卷可佐（參見本院卷第143頁、第155頁、第173頁、第177 頁至第179頁）。
㈤陳玉雲於83年間，向本院執行處聲請對於張美聲所有之如附 表編號1、2所示不動產為強制執行，經本院以83年度執字第 4169號執行事件受理在案；嗣經本院於84年9月15日裁定駁 回陳玉雲強制執行之聲請而終結。亦有索引卡查詢、本院民 執書記官辦案進行簿、本院83年度執執字第4169號民事裁定 等影本各1份附卷足據（參見本院卷第143頁、第156頁至第1 57頁、第203頁至第205頁）。
㈥陳玉雲於84年間，向本院執行處聲請對於原告張簡秀枝等5人 及張大豐公同共有之如附表編號1、2所示不動產為強制執行 ，經本院以84年度執字第7478號執行事件受理在案；嗣陳玉 雲之代理人邱燦榮於86年5月20日向本院陳稱部分清償，聲 請撤回執行而終結。復有索引卡查詢、執行聲請筆錄等影本 各1份在卷可考（參見本院卷第140頁、第243頁至第245頁） 。
㈦陳玉雲於90年間，向本院執行處聲請對於原告張簡秀枝等5人 及張大豐公同共有之如附表編號1、2所示不動產為強制執行 ，經本院以90年度執字第10066號執行事件受理在案；嗣經 二次減價拍賣而未拍定，經本院執行處依強制執行法第95條 第1項規定公告願買受系爭不動產者，得於公告之日起3個月 內依原定拍賣條件為應買之表示，陳玉雲未於前述3個月期 限內，聲請另行估價或減價拍賣，該執行事件依強制執行法 第95條第2項規定，視為撤回而終結。並有本院民執書記官 辦案進行簿、本院民事強制執行進行單、本院民事執行處91 年9月30日90南院鵬執合字第10066號通知等影本1份附卷可 稽（參見本院卷第153頁、第154頁、第257頁、第271頁）。四、本件之爭點：
㈠原告主張編號1、2之抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時 效，有無理由？編號1、2之抵押權依民法第880條規定，業 已消滅，有無理由？
㈡原告主張依民法第767條第1項規定，請求被告將編號1、2之 抵押權之設定予以塗銷，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠原告主張編號1、2之抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時 效，有無理由？編號1、2之抵押權依民法第880條規定，業 已消滅，有無理由？
1.原告主張編號1、2之抵押權所擔保債權之請求權業已罹於 時效，有無理由？
⑴按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較
者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算。消 滅時效，因左列事由而中斷：1 請求。2 承認。3 起訴 。左列事項，與起訴有同一效力：1 依督促程序，聲請 發支付命令。2 聲請調解或提付仲裁。3 申報和解債權 或破產債權。4 告知訴訟。5 開始執行行為或聲請強制 執行。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。 民法第125條、第128條、第129條第1項、第2項、第137 條第1項分別定有明文。所謂承認，乃債務人向請求權 人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一 方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法 無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。 故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可 視為對於全部債務之承認（最高法院103年度台上字第8 61號判決參照）。再按，按時效中斷，限於當事人、繼 承人、受讓人之間始有效力，此為民法第138條所明定 ，故時效之中斷僅有相對的效力。所謂當事人者，係關 於致時效中斷行為之人，故連帶債務人中之一人對債權 人承認債務，對該債務人債權之消滅時效雖因而中斷， 但對其他債務人，債權之消滅時效並不中斷（最高法院 108年度台上字第886號判決參照）。
⑵次按，時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請， 或其聲請被駁回時，視為不中斷，此觀民法第136條第2 項規定自明。所謂「撤回其聲請」，係指債權人聲請強 制執行後，因無繼續執行意願，自行撤回全部強制執行 程序之情形而言。至強制執行法第95條第2項規定之視 為撤回該不動產之執行，係法律擬制規定，僅於經二次 減價拍賣而未拍定之不動產，依該條規定減價或另估價 拍賣仍無結果時，始當然發生撤回執行之效力，並非債 權人自行撤回其聲請，自無上開視為不中斷規定之適用 （最高法院109年度台上字第3118號判決參照；另最高 法院107年度台上字第800號、108年度台上字第2532號 判決，亦同此意旨，可資參照）。原告主張時效因聲請 強制執行而中斷者，依強制執行法第95條第2項規定， 視回撤回執行時，依民法第136條第2項規定，視為不中 斷，容有誤會。
⑶本件原告主張編號1、2之抵押權所擔保之債權於82年7月 26日已屆清償期；編號1、2之抵押權所擔保債權請求權 之消滅時效已於97年7月26日完成，編號1、2之抵押權 所擔保債權之請求權業已罹於時效等語，惟為被告所否 認，而以前揭情詞置辯。茲就編號1、2抵押權所擔保債
權之請求權是否罹於時效，析述如下：
①編號1、2之抵押權所擔保之債權乃原告之被繼承人張 美聲對於陳玉雲之借款債權250萬；而法律對於金錢 借貸債權請求權之消滅時效，復無特別規定，依民法 第125條之規定，其消滅時效應為15年。又因編號1、 2之抵押權所擔保債權之清償日期為82年7月26日，有 土地登記第一類謄本1份在卷可按（參見109年度補字 地743號卷宗第35頁），陳玉雲就編號1、2之抵押權 所擔保債權之請求權於82年7月26日即可行使。 ②陳玉雲於82年間，向本院執行處聲請對於張美聲所有 之如附表編號1、2所示不動產為強制執行，經本院以 82年度執字第5449號執行事件受理在案；嗣因陳玉雲 之代理人蕭秀琴於83年3月8日向本院陳稱部分清償， 聲請撤回執行而終結，此為兩造所不爭執，復有索引 卡查詢、本院民執書記官辦案進行簿、執行聲請筆錄 、本院83年3月8日82南院賢執廉字第5449號函文等影 本各1份附卷可佐（參見本院卷第143頁、第155頁、 第173頁、第177頁至第179頁），足認張美聲於陳玉 雲於82年間向本院執行處聲請對於如附表編號1、2所 示不動產為強制執行後、於83年3月8日以前，曾對陳 玉雲為一部清償，揆之前揭說明，應可視為張美聲對 於全部債務之承認，是陳玉雲就編號1、2之抵押權所 擔保債權之請求權，自應因張美聲之承認而時效中斷 ，並自中斷之事由即一部清償終止時，重行起算15年 。
③陳玉雲於83年間，向本院執行處聲請對於張美聲所有 之如附表編號1、2所示不動產為強制執行，經本院以 83年度執字第4169號執行事件受理在案；嗣經本院於 84年9月15日裁定駁回陳玉雲強制執行之聲請而終結 ，亦為兩造所不爭執，並有索引卡查詢、本院民執書 記官辦案進行簿、本院83年度執執字第4169號民事裁 定等影本各1份附卷足據（參見本院卷第143頁、第15 6頁至第157頁、第203頁至第205頁），依民法第136 條第2項規定，陳玉雲就編號1、2之抵押權所擔保債 權之請求權之消滅時效，應視為不中斷。
④陳玉雲於84年間，於原告張簡秀枝等5人及張大豐因繼 承而承受張美聲財產上之一切權利、義務後，曾向本 院執行處聲請對於原告張簡秀枝等5人及張大豐公同 共有之如附表編號1、2所示不動產為強制執行，經本 院以84年度執字第7478號執行事件受理在案；嗣陳玉
雲之代理人邱燦榮於86年5月20日向本院陳稱部分清 償，聲請撤回執行而終結，為兩造所不爭執，復有索 引卡查詢、執行聲請筆錄等影本各1份在卷可考（參 見本院卷第140頁、第243頁至第245頁），雖可認原 告張簡秀枝等5人及張大豐因繼承張美聲財產上之一 切權利、義務而對被繼承人張美聲之債務，負連帶責 任後，曾經有人於陳玉雲在84年間向本院執行處聲請 對於如附表編號1、2所示不動產為強制執行後、於86 年5月20日以前，對於陳玉雲為一部清償，可視為該 清償者對於全部債務之承認，惟因被告並未明確指出 並舉證證明究係原告張簡秀枝等5人及張大豐中之何 人對於陳玉雲為一部清償，自應認陳玉雲對於原告張 簡秀枝等5人及張大豐之債權，其請求權之消滅時效 均不中斷。
⑤陳玉雲於90年間，向本院執行處聲請對於原告張簡秀 枝等5人及張大豐公同共有之如附表編號1、2所示不 動產為強制執行，經本院以90年度執字第10066號執 行事件受理在案；嗣經二次減價拍賣而未拍定，經本 院執行處依強制執行法第95條第1項規定公告願買受 系爭不動產者，得於公告之日起3個月內依原定拍賣 條件為應買之表示，陳玉雲未於前述3個月期限內， 聲請另行估價或減價拍賣，該執行事件依強制執行法 第95條第2項規定，視為撤回而終結，為兩造所不爭 執，復有本院民執書記官辦案進行簿、本院民事強制 執行進行單、本院民事執行處91年9月30日90南院鵬 執合字第10066號通知等影本1份附卷可稽（參見本院 卷第153頁、第154頁、第257頁、第271頁）；又本院 90年度執字第10066號執行事件之終結日期為91年9月 30日，並有本院民執書記官辦案進行簿1份在卷可按 （參見本院卷第153頁至第154頁）。準此，應認陳玉 雲就編號1、2之抵押權所擔保債權，其請求權之消滅 時效，業因陳玉雲於90年間向本院執行處聲請就如附 表編號1、2所示不動產為強制執行而中斷，並自中斷 之事由終止時，即91年9月30日起重行起算15年。又 因以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入，民 法第120條第2項定有明文，是陳玉雲就編號1、2之抵 押權所擔保債權之請求權，其消滅時效應於106年9月 30日完成，目前業已罹於時效。
⑥從而，原告主張編號1、2之抵押權所擔保之債權於82 年7月26日已屆清償期；編號1、2之抵押權所擔保債
權請求權之消滅時效已於97年7月26日完成，容有誤 會；惟原告主張編號1、2之抵押權所擔保債權請求權 ，業已罹於時效等語，則堪信為實在。 2.原告編號1、2之抵押權依民法第880條規定，業已消滅， 有無理由？
⑴按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如 抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。 ⑵查，編號1、2之抵押權所擔保債權之請求權，其消滅時 效雖於106年9月30日完成，目前業已罹於時效，已如前 述，惟因編號1、2之抵押權所擔保債權，其請求權消滅 時效完成至今尚未屆滿5年，依民法第880條規定之反面 解釋，編號1、2之抵押權尚未因上開除斥期間之經過而 歸於消滅。
⑶從而，原告主張被告於編號1、2之抵押權所擔保債權之 請求權消滅時效完成後，5年內不實行編號1、2之抵押 權，依民法第880條規定，編號1、2之抵押權應已消滅 等語，自不足採。
㈡原告主張依民法第767條第1項規定，請求被告將編號1、2之 抵押權之設定予以塗銷，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。抵 押權之存在，雖足以影響所有人對於所有權之行使，惟因 所有人對於抵押權人行使抵押權，本有忍受之義務，抵押 權之存在，並不屬於民法第767條第1項所稱之妨害，所有 人於抵押權消滅以前，自不得依民法第767 條第1項規定 ，請求除去抵押權。
2.查，編號1、2之抵押權既未因除斥期間屆滿而消滅，已如 前述；而抵押權之存在，並不屬於民法第767條第1項所稱 之妨害，已如前述，則原告主張依民法第767條第1項之規 定，訴請被告將編號1、2之抵押權之抵押權登記予以塗銷 ，自屬無據。
六、綜上所陳，原告主張依民法第767條第1項之規定，訴請被告 將編號1、2之抵押權之抵押權登記予以塗銷，為無理由，應 予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 ，認與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 伍逸康
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（附繕本）。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日 書記官 康紀媛附表：
編號 不動產 1 坐落前臺南縣麻豆鎮（99年12月25日臺南縣、市合併升格為直轄市後，改制為臺南市○○區○巷○段000地號土地，應有部分全部 2 前臺南縣○○區巷○段0○號，即門牌號碼前臺南縣○○區○○路00巷0○0號建物，應有部分全部