臺灣臺南地方法院民事判決
104年度建字第17號
原 告 東設營造有限公司
法定代理人 吳家銘
訴訟代理人 許世烜律師
複 代 理人 楊家明律師
被 告 桂昆建設股份有限公司
法定代理人 周明儀
訴訟代理人 王正宏律師
楊雨錚律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國110年2月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰零肆萬陸仟參佰參拾肆元，及自民國一百零四年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十七，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾捌萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰零肆萬陸仟參佰參拾肆元為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
原告起訴時，聲明第一項原請求被告應給付新臺幣（下同） 5,042,274元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償 日止之法定利息，訴訟中將本金金額變更為4,314,805元（ 卷一第105頁），核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明， 與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，應予准許，合 先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於民國104年1月27日簽訂「王昭文、林靖泰 店面住宅新建工程」之工程合約書（即系爭契約)，由被告 委託原告於臺南市○區○○段00地號土地上興建地上3層建物1 棟1戶（建造執照號碼：103南工造字第05233號），含變更 設計（103南工造字第00000-00號）及增建部分建物之興建 （下合稱系爭工程），工程總價13,783,308元，採階段付款
，每月15日前請款，當月25日付款，30天期票，最初起造人 為王昭文等，嗣變更設計且變更起造人為被告。依約被告應 於104年6月25日給付第六期款-外牆粉刷130萬元、第七期款 -內牆粉刷工程款130萬元，及應於104年8月25日給付第八期 款-使用執照取得130萬元，但均未給付，原告遂於104年9月 10日以函文通知被告付款，詎被告不僅拒不付款，並於104 年9月18日來函表示終止系爭契約。茲請求被告給付上開第 六至第八期款共390萬元；此外，被告尚應依約給付空氣汙 染防制費5,152元、水晶招牌70,193元及綠色草皮圍籬131,4 60元等三筆費用；又原告本得請求第九期、第十期款各130 萬元，原告因被告終止系爭契約而無法取得，參考財政部10 3年度營利事業各業所得暨同業利潤標準-營造業住宅營建別 同業利潤標準之淨利率8%來計算，足認原告此部分受有消極 損害208,000元。爰依系爭契約第3、20條約定及民法第490 、491、511條之規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給 付原告4,314,805元，及自支付命令聲請狀繕本送達被告翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔 保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠依系爭契約附件之工程估價單所示，原告原報價金額為13,96 7,375元（其中建築工程費13,184,067元、水電工程費783,3 08元），議價後工程總價減縮為13,783,308元，簽約時原告 業已給付訂金100萬元及水電工程費用783,308元。 ㈡原告就系爭工程有履約遲延之情事，依系爭契約第5條第2項 約定：一次工程需於104年5月30日前報請使用執照等語，然 原告施工品質欠佳，施工過程中光是鋼構部分就發生樓梯高 程位置偏差，竟比原設計高程還高、主鋼柱三角加勁板高於 外部放樣高程偏差10公分、現場剪力釘無滿焊、鋼柱編號CS O位置B.C-3左右位置偏差沒有對準編號CS1位置C-3柱中心線 、一樓SJ2樑以切割方式新開孔位移接合，舊開孔位置無補 強、鋼承鈑與柱接合處開孔過大及主結構鋼柱二樓無加勁 板等諸多明顯瑕疵，且系爭工程做做停停、進度嚴重落後， 於104年5月30日前，原告早就已經確定不能如期完成一次工 程部分，更遑論報請使用執照。因此，被告於104年6月9日 發文催告原告須依照系爭契約第15條之規定，於3日內提出 加班施工計畫，原告卻不思已逾期違約，竟於104年6月11日 回文稱系爭工程並無進度嚴重落後之情形，被告應於104年5 月25日給付其所請款之第四、五期工程款共260萬元，否則 即停止施工。原告嗣遲未提出加班施工計畫，被告乃於104 年6月15日再次催告原告必須盡速完成一次工程，特別是尚
未施作之防水及粉刷工程，詎原告仍未進行趕工而是停止施 工。被告迫於須對業主負責，乃與原告協商，被告同意先行 給付第四、五期款項共260萬元，剩餘尚未請領之其他款項 則約定於全部完工後再行請款及驗收付款。
㈢原告於104年7月15日始報請使用執照，臺南市政府查驗後於1 04年8月5日通過取得使用執照。由於原告已經遲延超過一個 月的工期，被告希望原告能儘速趕工，且依照系爭契約第5 條第3項約定，原告必須於使用執照取得日起算二個月內完 成二次工程之範圍，但原告不僅對於二次工程部分幾乎沒有 施作，卻於104年9月10日起發文通知停工，經多次協商仍不 願進場施工，由於原告拖延工程至104年9月18日仍未能進場 施作，被告見原告顯然無法在期限內將工程全部完工，不得 不直接發文終止契約，接手後續施作。
㈣關於原告請求第6期外牆粉刷、第7期內牆粉刷工程及第8期使 用執照取得款項，合計390萬元部分：
⒈原告並未將系爭契約約定之粉刷工程完成，依系爭契約第2 0條約定，不得請求工程款。又系爭契約規定階段付款， 乃是為施工過程付款上之便利，屬預付款性質，非等同於 原告已施作數量之計價，故系爭契約既經終止，則原告所 得請領之工程款金額若干，當不得以階段付款計算，而應 以原告於終止契約日前所實際施作數量加以計價。 ⒉被告於104年9月16至20日於系爭工程建物現場拍照確認原 告所施作之項目數量，依照合約之工程項目與合約數量及 單價複價（關於單價及複價部分依照議價後之金額比例調 整），製作終止契約時之原告施作數量及金額總結算明細 表（不包含瑕疵修繕扣款及逾期扣款），由此結算明細表 可知原告實際施作數量及金額，經計算後僅8,315,136元 ，被告已給付7,283,308元。若再計算原告已施作數量部 分之瑕疵修繕費用及逾期違約金等扣款項目，原告實已無 法再向被告請求工程款。
⒊原告雖提出第6至8期請款資料，但該些文件上未見有被告 之蓋章或用印，也未載有日期，故該些請款資料並未經被 告之確認，是依系爭契約第20條付款約定，因原告並未檢 具資料會同被告確認完工，其尚未完成請款程序。 ㈤關於原告請求因終止系爭契約而受有所失利益之損害208,000 元部分：
系爭契約係因可歸責於原告之因素而令被告不得不終止契約 ，原告自不得請求損失利益之損失。原告主張依照以同業利 潤標準即淨利率8%計算其所失利益，亦無理由，蓋同業利潤 標準乃是國稅局課稅之核定標準，並非當然為原告之損失。
㈥關於原告請求空氣汙染防制費、水晶招牌、綠色草皮圍籬部 分：
被告願意負擔原告因施作系爭工程所支出之空氣汙染防制費 5,152元；至原告請求水晶招牌部分並非本件承攬契約範圍 ，綠色草皮圍籬部分，乃是原告進行工程施作所必須施作， 屬工程慣例中承攬廠商應施作之部分，以免工程施作中造成 周圍人車之損害或土石飛揚之環保問題，況該綠色草皮圍籬 亦已由原告自行取回，原告當無向被告請求此筆款項之理。 ㈦原告工程逾期共73日，應賠償逾期違約金1,006,159元： ⒈依系爭契約第5條第2項約定，原告應於104年5月30日前完 成一次工程，並送件申請使用執照，惟原告於104年7月14 日始掛號送件申請使用執照，遲延44日。
⒉依系爭契約第5條第3項約定，原告應於取得使用執照日起2 個月內完成二次工程。系爭工程之使用執照係於104年7月 14日申請掛件，而於104年8月5日核發，用時23日。則依 系爭合約約定原告須在104年5月30日前完成一次工程，並 送件申請使用執照，原告應於104年6月21日取得使用執照 ，全部工程含缺失改善應於104年8月21日前完成，惟系爭 工程計算至104年9月19日終止契約時止，共遲延29日。 ⒊依工程契約慣例，每日違約金額依契約總價千分之一計算 ，系爭工程總價為13,783,308元，則每日違約金為13,783 元，以上共遲延73日，違約金共計為1,006,159元。 ⒋原告雖主張有下列事由應展延工期，但均無理由，說明如 下：
⑴原告雖主張建照變更設計應展延工期云云，然建照變更 部分僅係變更起造人而已，無涉圖說變更修改，與工程 施作進度無關，原告此部分之抗辯並無理由。原告雖又 主張其因無建築執照正本向臺南市政府申報勘驗，致程 序受變更影響而順延，但原告報請勘驗與有無建照正本 並無相關，亦與原告是否能如期施作完工分屬二事，原 告只要如期施作完成，當得以順利報請使用執照，原告 最後一次報勘驗之日期為104年5月11日，故可見其於5 月30日前報請使用執照並無影響；再者，原告於施工期 間未曾以此為理由向被告要求展延工期，且依雙方歷次 存證信函往來，亦未見其有如此之主張。
⑵原告另為同時履行抗辯，主張自104年5月25日至6月25日 止，應展延工期32天，亦無理由：
不論原告主張同時履行抗辯是否為有理由，因原告係於 104年6月16日始寄發存證信函主張同時履行抗辯，然依 契約規定，原告需於104年5月30日前申請使用執照，因
此，原告早已於104年5月30日起即陷於給付遲延，則其 之後於6月16日方發函主張同時履行抗辯，無解於其已 陷於工程遲延之責任，故其至少在5月25日至6月16日間 ，此期間內之22日主張應展延工期乃屬無理由。縱認原 告主張應展延工期之39天均有理由，惟自原契約所約定 之5月30日送件申請使用執照開始起算，展延39日後之 時間為104年7月7日，然原告係於104年7月14日始送件 申請使用執照，其工程履約仍屬遲延。
㈧被告另得扣除下列之工程款：
⒈關於終止契約後另行施作之差額部分：
原告因施工品質欠佳，導致系爭工程產生諸多瑕疵，於契 約終止時，其已施作項目尚有「一、二、三樓，一、二次 工程接續處補植筋」、「電梯孔、管道間開孔」、「地基 崩裂處打除重作」、「地坪點焊鋼絲網加強」等缺失尚待 修補，故被告只得另行委請第三人進行修繕，被告委請第 三人進行修補上開瑕疵總計費用298,000元。此部分被告 依民法第227條準用第231條第1項、第495條第1項、第334 條第1項前段規定，主張抵銷。
⒉被告遭業主減價部分：
因原告遲延工期多時，致被告對於業主之交屋期限亦因此 遲延，遭業主減價105萬元，就此部分之減價損失，被告 依民法第229條第1項、第231條第1項、第502條、第503條 、第504條規定，就原告所得請求之工程款主張抵銷。 ㈨並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項為：
㈠兩造於104年1月27日簽訂系爭契約，約定由原告於坐落臺南 市○區○○段00地號土地上承攬興建地上3層1幢1棟1戶建物及 增建部分建物（即系爭建物），約定工程總價為13,783,308 元。被告於簽約時業已給付原告定金1,783,308元（即請款 單第一期款項）。
㈡系爭契約第5條約定：「工程期限：本工程於103年12月28日 起開工。一次工程需於104年5月30日前報請使用執照。二次 工程須於自使用執照取得日起算，二個月内完工，經甲方（ 即本件被告）初步驗收通過，含缺失改善完成。」。 ㈢系爭契約第17條約定：「契約終止：（一）因法院或政府機 構依法律或行政命令勒令停工，期間達六十日以上者;或甲 方有事實上需要時，甲方得終止本契約，乙方（即本件原告 ）不得異議。（二）一經通知，乙方即應停工，甲方應驗收 乙方已完成工作及清點已進場合格材料，按契約所載單價計
付乙方，並與乙方進行善後協商。（三）契約終止後，乙方 對於已完工部分仍負有契約所載之責任義務，於現狀點交後 解除看管責任。」
㈣系爭契約第20條約定：「付款約定：（一）本工程依契約採 階段付款方式為工程款之給付。（二）乙方（即本件原告） 於每階段完成時通知甲方，甲方於受通知隔日會同乙方確認 完工部分，確認後，乙方以電子郵件請款。（三)每次請領 工程款，須檢具計價單、照片、各項檢驗證明及全額發票。 （四）每月15日前請款，當月25日付款，30天期票。」，該 條（一）所載之附件三即指司促字卷内所附聲證一最末頁之 請款單。
㈤系爭工程係於103年10月9日取得建造執照（建照執照號碼(10 3)南工造字第5233號），當時之起造人為王昭文等;嗣於104 年2月11日為建造執照第1次變更設計，將起造人變更為被告 （建造執照第1次變更設計號碼（103)南工造字第00000-00 號）。
㈥被告就本件工程已給付第一期款（訂金）至第五期款，總計7 ,283,308元予原告，其中第四期款「1F RC完成」及第五期 款「2F RC完成」係被告於104年6月25日交付支票予原告以 為給付。
㈦原告就系爭工程於104年7月14日報請使用執照，臺南市政府 工務局於104年8月5日核發（104)南工使字第03541號使用執 照。
㈧被告於104年9月18日發函原告表示終止契約，原告於104年9 月19日收受前開存證信函。
㈨系爭建物即臺南市○區○○段0000○號建物於104年11月26日為第 一次所有權登記，被告於104年12月2日以買賣為原因將系爭 建物所有權移轉登記予訴外人王昭文、林靖泰(依據謄本之 記載原因發生日期：104年11月26日）。 ㈩兩造就原告如有逾期之情形，並無約定應給付之違約金或應 負擔之預計扣款。
原告因施作系爭工程所支出之空氣汙染防制費為5,152元，該 費用應由被告負擔。
原告於施作系爭工程期間，有在系爭建物旁設置水晶招牌（ 桂昆建設）及綠色草皮圍籬。
被告至今尚未給付原告系爭工程第六期款「外牆粉刷完成」 、第七期款「内牆粉刷完成」、第八期款「使用執照取得」 、第九期款「增建RC及粉刷完成」、第十期款「驗收交屋」 ，亦未給付原告空氣汙染防制費、水晶招牌（桂昆建設）費 用及綠色草皮圍籬費用。
四、得心證之理由：
㈠原告就系爭工程於本件請求之工程款金額及被告已經給付（ 不含水電部分）之工程款金額部分：
⒈依財團法人臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）107 年3月31日鑑定報告書（下稱鑑定報告書）認定：系爭工 程為總價承攬，契約原工程報價為13,967,375元(含利管 稅），後經議價為13,783,308元(含利管稅），水電工程 因由被告自行發包施作，故該結算金額為0（鑑定報告書 第5頁）等語，及土木技師公會108年12月4日補充鑑定報 告書（下稱補充鑑定報告書）認定：被告於107年1月5日 前鑑定說明會中陳稱，水電工程由被告與水電廠商先談好 合約價金783,308元（未稅），再由水電廠商與原告簽約 ，被告於原告與水電廠商簽約後，就先給付1,783,308元 予原告（含建築工程訂金100萬元、水電工程款項783,308 元），日後再由水電廠商向原告請領水電工程款，原告當 時對被告之陳述未表示任何意見，且依工程進度付款表記 載，原告確已向被告請領第一期訂金款1,783,308元，是 水電工程由被告自行發包施作等語（補充鑑定報告書第17 頁），參考上開鑑定意見，水電工程部分不在本件原告請 求之工程款範圍內，先為敘明。
⒉準此，系爭工程總價經議價後雖為13,783,308元，然此金 額係包括水電工程在內，惟水電工程乃由被告自行發包施 作，結算金額為0，且原告在本件訴訟請求之工程款中並 不包括水電工程，因此，系爭工程於扣除水電工程後之總 價為13,000,000元，又被告已經給付第1至5期工程款，依 原告之請款單記載（司促卷第10頁），被告已經給付合計 7,283,308元之工程款，惟此部分係包括水電工程之783,3 08元，而水電工程不在本件原告請求範圍內，已如前述， 故計算被告已經給付之工程款項應將該水電工程款予以扣 除，亦即被告已經給付不含水電工程之工程款金額為6,50 0,000元，應可認定。
㈡原告主張其依系爭契約，得請求被告給付第6至8期工程款共3 90萬元等語，被告固不否認未給付第6至8期工程款390萬元 ，惟辯稱系爭契約既經終止，則原告所得請領之工程款金額 若干，當不得以階段付款計算，而應以原告於終止契約日前 所實際施作之數量予以計價等語。經查：
⒈系爭契約第20條約定：「付款約定：（一）本工程依契約 採階段付款方式為工程款之給付。（二）乙方於每階段完 成時通知甲方，甲方於受通知隔日會同乙方確認完工部分 ，確認後，乙方以電子郵件請款。（三）每次請領工程款
，須檢具計價單、照片、各項檢驗證明及全額發票。（四 ）每月十五日前請款，當月二十五日付款，三十天期票」 （司促卷第8頁背面），依土木技師公會110年1月22日第 二次補充鑑定報告書（下稱第二次補充鑑定報告書）認定 ：本件工程各期請款要件為，需於每階段完成，經雙方確 認完工部分方可請領各階段工程款，若各期有些工程沒完 成或有瑕疵，依一般工程慣例，被告可以此拒絕給付該期 款項，除非兩造雙方另有協議，對於各階段未完成比例或 瑕疵可先予請款，並將未完成或瑕疵内容依照合約工程詳 細價目表項目之金額依比例予以扣減（第二次補充鑑定報 告書第5-6頁）。
⒉至原告於終止契約日前施作完成之數量及計價，爰參考補 充鑑定報告書之記載（補充鑑定報告書第9-16頁），分述 如下：
⑴本件工程中「假設工程」部分，將被證19、20照片納入 鑑定依據及參考兩造前鑑定（即107年鑑定報告，下同 ）所提供照片，第8項「工地安全警告設施」、第9項「 臨時夜間照明設備」、第10「機具車輛進出動線設置及 清潔安全維護」、第11項「汽車出入口清潔維護」、第 14項「廢棄物分類及合法清運」，並無原告已施作之資 料或照片，鑑定人建議上開五項數量應予扣除。 ⑵關於「結構體工程」部分：將被證19、20照片納入鑑定 依據及參考兩造前鑑定所提供照片，原告施作之程度說 明如下：
①a.第5項「普通模板及组立」、第6項「鋼筋及彎紮組 立SD280(#3-#5)」、第7項「鋼筋及彎奪组立S㎡0W (#6以上）」施作範圍為基礎柱、樑、版結構之模 板組立及鋼筋彎紮組立，另第8項「2000PSI預拌混 凝土含澆置」施作範圍為開挖面之地坪PC打底，（ 詳基礎及一層結構平面圖S1-1及柱樑版配筋圖S2- 1、S2-2如附件拾肆），依據前鑑定原告所提供鑑 定人之施工照片，其一、二次工程均已施作完成。 b.第5項「普通模板及组立」、第6項「鋼筋及彎紮组 立SD280(#3-#5)」、第7項「鋼筋及彎紮组立SD420 W(#6以上）」、第8項12000PSI預拌混凝土含澆置 」之結算數量及金額，鑑定人均已依原告已施作之 程度調整，詳附件拾壹「有將被證19、20照片納入 鑑定依據」及附件拾貳「不將被證19、20照片納入 鑑定依據」已施作工作之結算數量及金額。
②第10項「浴廁地坪增打PCt=10cm」之工項：
a.將被證19、20照片納入鑑定依據及參考兩造前鑑 定所提供照片，並無「浴廁地坪增打PCt=10cra」 已施作之照片，鑑定人建議本項數量需予扣除。 b.鑑定人已依原告已施作之程度調整結算數量及金 額，詳附件拾壹「有將被證19、.20照片納入鑑定 依據」及附件拾貳「不將被證19、20照片納入鑑 定依據」已施作工作之結算數量及金額。
③第11項「外部鋼管鷹架含安全防護網」之工項： a.將被證19、20照片納入鑑定依據（其中被證19如 本院卷三第74頁之2張照片依本院囑託鑑定函文所 示不予納入鑑定依據)及參考原告前鑑定所提供「 外部鋼管灰架含安全防護網」施作之照片；一次 工程僅有施作建物北向、西向與南向，二次工程 東向及南向未施作(詳附件拾施工照片編號07~09) ，未施作數量經計算為448㎡〔=16.8*(4.9+3.6+3.6 +1.5)(一次工程)+(6+10.2)*(4.9+3.6+3.6+1.5)( 二次工程）〕，鑑定人建議該項目未施作數量448㎡ 需予扣除。
b.鑑定人已依原告已施作之程度調整結算數量及金 額，詳附件拾壹「有將被證19、20照片納入鑑定 依據,及附件拾貳「不將被證19、20照片納入鑑定 依據」已施作工作之結算數量及金額。
⑶關於「鋼構工程」部分：
將被證19、20照片納入鑑定依據及參考兩造前鑑定所 提供照片，原告施作之程度說明如下；
①第13項「安全網及爬梯等附屬設施」之工項： a.查並無原告已施作之照片，鑑定人建議本項數量 需予扣除。
b.鑑定人已依原告已施作之程度調整結算數量及金 額，詳附件陸「有將被證19、20照片納入鑑定依 據」及附件柒「不將被證19、20照片納入鑑定依 據」已施作工作之結算數量及金額。
②第14項「鋼網牆」之工項：
a.依據被證20照片，原告一次工程已施作完成，二 次工程除一樓已施作完成、二樓及三樓之東側尚 未施作、二樓及三樓之南側只施作骨架、屋頂女 兒牆未施作，其二次工程未施作數量經計算為10 4.28㎡〔=2F 3.6*(10.21*0.5+5.98)+3F 3.6*(10. 21*0.5+5.98)+RF 1.5*(10.21+5.98)〕，其中2〜3 F南側因只完成骨架數量以50%估算。(詳附件拾
施工照片編號10-13)
b.鑑定人已依原告已施作之程度調整結算數量及金 額，詳附件拾壹「有將被證19、20照片納入鑑定 依據」及附件拾貳「不將被證19、20照片納入鑑 定依據」已施作工作之結算數量及金額。
⑷關於「粉刷工程」部分：
①將被證19、20照片納入鑑定依據及參考兩造前鑑定 所提供照片，原告施作之程度說明如下；
a.第8項「内牆（刷水泥漆(輕隔間底））」並無一 、二次工程已施作之照片，鑑定人建議本項數量 需予扣除。
b.第12項「外牆粉光+防水塗料」一次工程除東側 未施作外其餘皆完成，二次工程均尚未施作（詳 附件拾施工照片編號14~19)，未施作數量經算約 為441㎡〔=16.8*(4.5+3.6+3.6+1.5)(一次工程) +(5.93+10.7)*(4.5+3.6+3.6+1.5)(二次工程） 〕，鑑定人建議一、二次工程未施作數量441㎡需 扣除。
c.第13項「女兒牆粉光刷晴雨漆」：一次工程只有 施作女兒牆粉光，二次工程女兒牆粉光刷晴雨漆 均未施作（詳附件拾施工照片編號20)，其二次 工程數量經計算為24.95㎡〔=(5.93+10.7)*1.5〕， 鑑定人建議女兒牆粉光二次工程未施作數量24.9 5㎡需扣除、女兒牆刷晴雨漆一、二次工程均未施 作數量92㎡需全部扣除，另女兒牆粉光單價參考 項次四.8「内牆刷水泥漆」單價140元/㎡及項次 四.9「内牆粉光（刷水泥漆）」單價500元/㎡， 二項單價相減得知；「内牆粉光」單價360元/㎡( =500元/㎡-140元/㎡)，換算議價後單價為355.26 元/㎡(=360元/㎡*98.682%)。 ②上開工項鑑定人已依原告已施作之程度調整結算數 量及金額，詳附件拾壹「有將被證19、20照片納入 鑑定依據」及附件拾貳「不將被證19、20照片納入 鑑定依據」已施作工作之結算數量及金額。 ⑸關於「防水工程」部分：
①將被證19、20照片納入鑑定依據及參考原告前鑑定 所提供照片，原告施作之程度說明如下；
a.第5項「樓層線施工接縫防水」並無施作之照片 ，鑑定人建議本項數量需予仝部扣除。 b.第6項「窗框防水」已施作，鑑定人建議該項數
量不應扣除。
②上開工項鑑定人已依原告已施作之程度調整結算數 量及金額，詳附件拾壹「有將被證19、20照片納入 鑑定依據」及附件拾貳「不將被證19、20照片納入 鑑定依據」已施作工作之結算數量及金額。
⑹關於「戶外廁所工程」部分：
①將被證19、20照片納入鑑定依據及參考兩造前鑑定 所提供照片，其戶外廁所屋頂尚未施作，下列工項 原告施作之程度說明如下：
a.第5項「普通模板及組立」施作範圍為一樓層柱 、樑、版、牆及屋頂層樑結構之模板組立，其不 包含戶外廁所屋頂施作時，所需的工項及數量， 鑑定人建議該工項數量不應扣除。
b.第6項「夾板模板及組立（樓板）」施作範圍為 戶外廁所屋頂版結構之模板組立，其包含戶外廁 所屋頂施作時，所需的工項及數量；因戶外廁所 屋頂版尚未施作，鑑定人建議該「夾板模板及組 立(樓板）」合約數量26㎡需扣除。
c.第7項「鋼筋及彎紮組立SD280(#3-#5)」施作範 圍為一樓層柱、樑與屋頂層樑箍筋及版、牆鋼筋 彎紮組立，其有包含戶外廁所屋頂施作時，所需 的工項及數量；因其戶外廁所屋頂版尚未施作， 其屋頂版鋼筋數量為0.167T〔=3.6*(6/0.15+1)+6 *(3.6/0.15+1)〕*0.56〕，鑑定人建議需扣除 。
d.第8項「鋼筋及彎紮組立SD420W(#6以上）」，其 施作範圍為一樓層柱、樑與屋頂層樑主筋彎紮組 立，其屋頂層樑主筋彎紮組立係包含在戶外廁所 屋頂施作時，所需的工項及數量，然其已施作完 成，鑑定人建議該工項數量不應扣除。
e.第9項「2000PSI預拌混凝土含澆置」其施作範圍 為開挖基礎面地坪PC打底，不包含在戶外廁所屋 頂施作時，所需的工項及數量。將被證19、20照 片納入鑑定依據及參考兩造前鑑定所提供照片， 並無戶外廁所地坪PC打底已施作之施工照片，鑑 定人建議該混凝土數量3M3需予扣除。
f.第10項「3000PSI預拌混凝土含澆置」施作範圍 為一樓層與屋頂層之柱、樑、版及牆結構之預拌 混凝土澆置，其有包含戶外廁所屋頂施作時，所 需的工項及數量；因其戶外廁屋頂版尚未施作，
其混凝土數量為3.24M3(=3.6M*6M*0.15M)，鑑定 人建議需扣除。
② a.戶外廁所之屋頂原告尚未施作完成。 b.上開第5、7、8、9、10工項鑑定人已依原告已施 作之程度調整結算數量及金額，詳附件拾壹「有 將被證19、20照片納入鑑定依據」及附件拾貳「 不將被證19、20照片納入鑑定依據」已施作工作 之結算數量及金額。
⒊就上開補充鑑定項目，鑑定人依據補充鑑定結果，載 明本件工程於被告在104年9月18日終止契約時，原告 已施作完成之工作，並按造兩造契約所載單價，「有 將被證19、20照片納入鑑定依據（其中被證19如本院 卷三第74頁之2張照片無納入鑑定依據）」以及「未 將被證19、20照片納入鑑定依據」之兩種情形重新製 作建造費用皆為NT$9,497,916元（含利管稅）（補充 鑑定報告書第17-18頁），因此，足認被告在104年9 月18日終止契約時，原告已施作完成之工程建造費用 為9,497,916元。
㈢原告主張其因被告終止系爭契約而未完成第9、10期工程，因 此受有消極損害208,000元部分：
⒈依系爭契約第5條約定：「一次工程須於104年5月30日前報 請使用執照。」；第18條第1項約定：「有左列情事之一 ，甲方得解除契約：(1)工程未完工前，未經甲方同意擅 自停工，經甲方催告限期改善，七日內仍未復工。(2)乙 方破產進入清算程序，或申請重整，或發生其他喪失履約 能力事由。(3)未確實遵守本契約規定，經通知而未改善 」（司促卷第6頁背面、第8頁）。
⒉被告於104年6月9日發函通知原告因工程進度落後，須提出 加班施工計畫（本院卷一第33頁），原告則於104年6月11 日函覆因變更起造人，應順延報請使用執照之日期，並無 工程進度落後之問題等語（本院卷一第36-37頁）；經查 ，依鑑定報告書記載略以：本件於104年2月5日向台南市 政府工務局申請建造執照第一次變更設計，將起造人由王 昭文等變更為被告公司負責人周明儀，並經台南市政府工 務局於104年2月11日核發變更設計後之建造執照，然原告 於104年3月3日才向台南市政府工務局申報一樓頂板勘驗 合格，其距104年2月11日核發變更設計後之建造執照時間 尚有20天期限，又按工程慣例其申請樓層勘驗時間只要在 澆置該樓層板混凝土前1天檢附相關資料提送申請即可 ，故本案建造執照第一次變更設計申辦時間並不會造成本
件工程工期之增加（鑑定報告書第6頁），堪認變更起造 人不致導致系爭工程工期增加，原告主張應順延報請使用 執照之日期，並無理由。
⒊被告復於104年6月15日函請原告提出趕工計畫，及應於104 年6月20日完成一次工程（含防水及粉刷工程）並申報使 用執照（本院卷一第38-42頁），原告則於104年9月10日 通知被告停止施作系爭工程（司促卷第12頁），第二次補 充鑑定報告書認定：原告於被告發函請求依系爭契約第15 條加班趕工後，原告未提出趕工計畫亦無增加工人或加班 之積極改善作為，經多次協商原告仍不願進場施工，直至 104年9月18日被告以原告違反契約為由發函終止系爭契約 ，因原告已符合系爭契約第18條第1、3款契約解除之情事 ，原告應不可主張因終止契約而受有所失利益之損害等語 （第二次補充鑑定報告書第6-7頁）。
⒋依上所述，本院參酌第二次補充鑑定報告書之認定，原告 主張其請求未完成第9、10期，因此受有之消極損害208,0 00元，於法無據，不應准許。
㈣原告主張被告尚應依約給付空氣汙染防制費5,152元、水晶招 牌70,193元及綠色草皮圍籬131,460元等三筆費用部分： ⒈空氣汙染防制費部分：
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