臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1240號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 劉仁惠
居高雄市○○區○○街0號0樓之0（指定送達地址）
選任辯護人 陳冠仁律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第17582號）及移送併辦（110年度偵字第330號），本
院判決如下：
主 文
劉仁惠犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表編號1所示之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉仁惠明知愷他命、Mephedrone為毒品危害防制條例所定之 第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利基於販賣第 三級毒品之犯意，以附表編號1所示手機內所安裝之「LINE 」通訊軟體與葉振維聯絡後，於民國109年7月17日凌晨1時2 4分後之某時許，在臺南市○○區○○街000號2樓之21租屋處內 ，以新臺幣(下同)4000元之價格，販賣愷他命1包及含有上 開第三級毒品Mephedrone成分之咖啡包6包予葉振維施用。 嗣葉振維因與劉仁惠發生糾紛，恐劉仁惠將其施用毒品之事 供出，故於109年7月18日凌晨5時20分許主動報警向警方坦 承施用毒品情事，並供出上情，經警方持本院核發之搜索票 ，於109年7月28日下午3時13分許至劉仁惠上開租屋處執行 搜索，當場扣得如附表所示之行動電話2支、咖啡包2包、咖 啡包殘渣袋4個、軟糖17顆等物，因而查獲。二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢 察官、被告劉仁惠及其辯護人於本院準備程序中均表示同意 作為證據使用（本院卷第43頁），且迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當， 爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判 決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序
，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。二、前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（ 警卷第7頁，他字卷第86頁正反面，本院卷第42頁、101頁） ，核與證人葉振維於警詢及偵訊時之證述情節相符（警卷第 16頁、22至23頁），且有本院109年度聲搜字第843號搜索票 、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、被告與葉振維間之LINE通訊軟體對話紀 錄翻拍照片、被告租屋處監視器錄影畫面翻拍照片各1份（ 警卷第37至70頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑 定書2份（警卷第75至77頁）、證人葉振維之尿液檢驗結果 報告1份（他字卷第26至27頁）在卷可稽。另有如附表所示 行動電話、含有第三級毒品Mephedrone成分之咖啡包2包等 物扣案可佐。綜上事證，足認被告之任意性自白與事實相符 ，堪值採信。
三、又檢察官起訴雖認被告販賣與證人葉振維之咖啡包，除含有 第三級毒品Mephedrone成分外，同時亦含有第三級毒品4-me thy1-N,N-dimethy1cathinone成分。然查，被告販賣與證人 葉振維之毒品咖啡包並未扣案，無從檢驗其內容物所含成分 ，且卷內所附證人葉振維之尿液檢驗結果亦未檢出含有第三 級毒品4-methy1-N,N-dimethy1cathinone之代謝物成分。再 者，被告雖供稱其遭扣案之毒品咖啡包與其販賣與證人葉振 維之毒品咖啡包內容物均相同等語（本院卷第43頁），然本 件被告遭扣案之毒品咖啡包2包，雖均檢出含有第三級毒品M ephedrone成分，惟僅其中1包經送驗檢出同時含有第三級毒 品4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分，另1包則未含此 成分（警卷第75至77頁）。準此，在欠缺足夠證據下，自難 逕認被告販賣與證人葉振維之毒品咖啡包係同時含有第三級 毒品4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分，本諸罪疑惟輕 原則，僅能從有利被告之認定，即被告販賣之毒品咖啡包係 含有第三級毒品Mephedrone成分，並未混合其他種類之第三 級毒品4-methy1-N,N-dimethy1cathinone，爰此敘明。四、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於 有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因 故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價 讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉 讓罪論處（最高法院107 年度台上字第3054號、107 年度台 上字第630號、106 年度台上字第865號判決參照）。又毒品
之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般 民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重 罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 查被告與買家葉振維並無親屬關係亦無何特殊交情，倘非有 利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性 、服務性平價轉讓第三級毒品之動機。再者，被告於交易之 過程中，係基於販賣者之地位與買家葉振維就交易毒品之數 量、金額達成合意，並向買家葉振維收取金錢及交付毒品， 業如前述，其於本院審理時復供稱：我拿毒品給葉振維後， 有與葉振維一起施用毒品咖啡包等語（本院卷第41頁、106 頁），足認被告主觀上有從中獲取施用毒品利益之營利意圖 無訛。
五、綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論 科。
六、論罪科刑：
㈠、按愷他命、Mephedrone，均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告同時販 賣愷他命及含有Mephedrone第三級毒品成分之咖啡包，應認 係基於單一販賣第三級毒品之犯意，而為單一販賣第三級毒 品之行為，進而侵害單一國民健康法益，不因販賣不同種類 之同級毒品，而分別論罪，故應僅論以販賣第三級毒品之單 純一罪。
㈡、併辦部分：
臺南地檢署檢察官110 年度偵字第330 號移送併辦被告涉犯 販賣第三級毒品案件部分，核與本案起訴之犯罪事實均相同 ，為事實上同一之案件，本院自應併予審理，附此敘明。㈢、刑之減輕部分：
按犯毒品危害防制條例第4 條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文 。被告本件販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白 不諱等情，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑。
㈣、本院認被告並無刑法第59條酌減其刑之適用：1 、辯護人雖為被告主張：被告係基於朋友情誼始幫忙購買毒品 ，並可順便從中施用，此與單純販毒獲利之行為有別，且被 告家中尚有1名子女需照顧，請依刑法第59條規定予以減輕
其刑等語。
2 、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之。3 、本院考量第三級毒品氾濫情形日益嚴重，對社會秩序及國民 健康危害亦逐日加劇，且係立法者將毒品危害防制條例第4 條第3 項修正並提高販賣第三級毒品者刑責之意旨所在，被 告為本案犯行時，已為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝 販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販從事販毒行 為，危害社會治安及國民健康，在客觀上尚不足引起一般同 情。況被告本身亦自承曾施用前開含有第三級毒品成分之毒 品咖啡包(他字卷第86頁)，是其並非不知毒品危害之人，且 依其前案紀錄表所載（本院卷第15頁），其甫因施用第二級 毒品而經臺灣高雄地方檢察署檢察官於109年4月16日為緩起 訴處分確定，並於109年6月12日繳清緩起訴處分金1萬元在 案，竟仍在繳清緩起訴處分金後之1個月短時間內為本案販 賣第三級毒品犯行（緩起訴期間於110年4月15日始行屆滿） ，顯見其有恃無恐，並未因前案受緩起訴處分之寬典而獲有 警惕，一再接觸毒品，甚至變本加厲從事販毒行為，所為自 難認有何值得同情之處。且本院就被告所為販賣第三級 毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 後，其最輕之刑為有期徒刑3年6月，與被告所犯情節相衡， 已無過苛之情形，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑 ，尚無足採。
㈤、本院以行為人之責任為基礎，審酌被告有施用毒品之前科紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其明知前開 第三級毒品愷他命及含有第三級毒品成分之毒品咖啡包具成 癮性，竟貪圖施用利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而 為本件販賣第三級毒品犯行，足令購買者沉迷毒癮無法自拔 ，助長施用毒品歪風，甚至引發各式犯罪，於社會治安及國 民健康均有相當負面影響，行為實有不當；惟念被告為警查 獲後迄本院審理終結前均坦承犯行，尚具悔意，且所販賣之 毒品數量、價格非鉅、對象僅有1人；兼衡其於審理時自陳: 為高中肄業之教育程度，離婚，育有1名4歲子女，子女監護 權屬前夫，目前由被告全職在家照顧，經濟來源由前夫提供 之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈥、又因本案宣告之刑已逾有期徒刑2 年，依法不合緩刑要件， 故辯護人請求為緩刑宣告云云，即不可採，附此敘明。七、沒收部分:
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得沒收之 目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得 利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行 為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成 本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。被告販賣第三級毒 品犯行所實際取得之販毒款項4000元為其犯罪所得，雖未扣 案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒 收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈡、犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如 附表編號1所示之行動電話1支，係被告與買家葉振維聯繫毒 品交易事宜所使用之物，業經被告於本院審理時供承明確( 本院卷第104頁)，足認此扣案物係供本案販賣第三級毒品所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢、扣案之咖啡包2包，雖均經檢出含有第三級毒品成分，然據被 告陳明係自己施用所剩餘之毒品等語在卷（見他字卷第86頁 ），復無積極證據證明該等毒品係被告意圖販賣而持有之物 ，且純質淨重亦未逾20公克，是被告為供己施用而持有上開 毒品，尚非屬刑事犯罪行為，故該等毒品自非違禁物，應另 依毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定循行政程序沒入 銷燬之，爰不在本案中宣告沒收或沒收銷燬之，附此敘明。 至其餘如附表所示之扣案物，業據被告供稱與本案無何關聯 ，復查無證據足認各該扣案物係供被告為本案販賣第三級毒 品犯罪所用或預備使用之物，或係被告因本案前開犯罪所得 或所生之物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官鄭聆苓到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
刑事第十五庭 審判長法 官 張婉寧
法 官 黃鏡芳
法 官 陳嘉臨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛雅云中 華 民 國 110 年 3 月 4 日附錄法條:
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表:
編號 物品名稱 數量 1 行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 2 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 3 咖啡包 2包 4 咖啡包殘渣袋 4個 5 軟糖 17顆