臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第3274號
原 告 郭美秀
被 告 陳蔡金蓮
訴訟代理人 洪靖莉
被 告 陳許美
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年3月2
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
被告陳許美未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體方面
一、原告主張：訴外人陳映瑄積欠原告新臺幣（下同）20萬元本 息之本票債務，業經本院109年度司票字第5405號裁定准予 強制執行在案。陳映瑄所有如附表所示之2筆土地（下稱系 爭2筆土地），設定有如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押 權）。因系爭抵押權之存續期間自82年1月15日起至82年4月 14日止，且其所擔保之債權僅為被告對陳映瑄之本票債權， 則該本票債權之消滅時效應自82年4月14日起算3年，至85年 4月14日時效完成，且於時效完成後5年內查無被告實行抵押 權之事實，則系爭抵押權已因除斥期間經過而歸於消滅。退 步言之，即使被告對陳映瑄之債權為借款返還請求權，該債 權之消滅時效應自82年4月14日起算15年，至97年4月14日時 效完成，且於時效完成後5年內亦查無被告實行抵押權之事 實，則系爭抵押權已因除斥期間經過而歸於消滅。茲被告迄 今仍未塗銷系爭抵押權之設定登記，而陳映瑄亦任令該設定 登記繼續存在，原告為保全自己之債權，自得代位陳映瑄請 求被告塗銷之，爰依民法第767條第1項中段、第242條規定 提起本件訴訟等語。並聲明：如主文所示。
二、被告方面：
（一）被告陳蔡金蓮以：系爭抵押權所擔保之債權為被告與陳映 瑄、林福元間之消費借貸關係，而陳映瑄、林福元有於82 年1月19日共同簽發面額分別為100萬元、500萬元之本票2 紙（下稱系爭2紙本票）給被告收受。抵押權設定契約及 系爭2紙本票即為雙方之借貸契約，本票僅作為金錢交付
之憑證，為借款之另一種擔保態樣。嗣後，被告有於92年 12月5日檢附系爭2紙本票、他項權利證明書、抵押權設定 契約書等文件，向本院92年度執字第39324號強制執行事 件具狀聲明參與分配，而聲明參與分配與申報債權同性質 ，自有中斷時效之效力。另陳映瑄及林福元曾向被告允諾 會慢慢處理分期攤還，此債務人之承認亦為中斷時效之事 由。由此足見，系爭抵押權之擔保債權並未罹於時效，則 系爭抵押權當然有效存在等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
（二）被告陳許美未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明或 陳述。
三、本件經兩造（不含被告陳許美）整理並簡化爭點，其結果如 下（見本院卷第166頁）：
【不爭執事項】
（一）陳映瑄於82年1月19日以自己所有之系爭2筆土地，設定系 爭抵押權予被告，登記事項如下：
1、債務人為林陳應雪（即陳映瑄）及其配偶林福元。 2、擔保債權總額為600萬元。
3、抵押權人為被告陳蔡金蓮（債權比例3/5）及被告陳許美 （債權比例2/5）。
4、存續期間自82年1月15日至82年4月14日。 5、清償日期為82年4月14日。
（二）本院92年度執字第39324號強制執行事件中，被告有於92 年12月5日檢附本票、他項權利證明書、抵押權設定契約 書等文件，具狀聲明參與分配。
（三）原告對陳映瑄有如本院109年度司票字第5405號本票裁定 所示之20萬元本票債權存在。
【爭執事項】
（一）系爭抵押權之擔保債權是否存在？
（二）倘若擔保債權存在，是否已罹於時效？被告有無中斷時效 事由？
（三）原告代位陳映瑄請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，有無 理由？
四、得心證之理由
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。準此，在塗銷抵押 權之訴訟中，當抵押人或代位人主張抵押權及其擔保債權 不存在，而為抵押權人所否認時，即應由抵押權人就抵押 權及其擔保債權存在之事實負舉證責任。本件原告代位陳 映瑄請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，並主張系爭抵
押權及其擔保債權不存在（已罹於時效），則依上揭說明 ，應由被告就系爭抵押權及其擔保債權存在之事實負舉證 責任。
（二）本院查：
1、被告陳蔡金蓮辯稱系爭抵押權所擔保之債權為被告與陳映 瑄、林福元間之消費借貸關係，已為原告所否認，則應由 被告舉證以實其說。惟查，系爭抵押權所登記之擔保債權 僅記載「擔保債權總額600萬元」（見不爭執事項（一） 第2點），而被告陳蔡金蓮所舉之系爭抵押權設定契約書 及他項權利證明書，亦僅分別記載「擔保權利總金額陸佰 萬元整」、「權利總價值陸百萬元正」（見本院卷第123 ─128頁），均無任何擔保借款債權之記載。次查，票據 為無因證券，與其基礎之原因關係分離，故被告陳蔡金蓮 所舉之系爭2紙本票（見本院卷第121頁）亦不足以證明被 告與陳映瑄、林福元間有何消費借貸關係存在。是被告陳 蔡金蓮以其所持有之系爭2紙本票，辯稱系爭抵押權擔保 之債權為被告與陳映瑄、林福元間之消費借貸關係乙節， 難以採信。
2、按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日 起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使， 因時效而消滅，票據法第22條第1項前段定有明文。次按 以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅，民法第880條亦有明文。依被告現有之舉證 ，本院僅能認定系爭抵押權所擔保之債權為系爭2紙本票 所示之本票債權，故其所適用之消滅時效為3年短期時效 。查系爭抵押權登記之清償日期為82年4月14日（見不爭 執事項（一）第5點），則上開本票債權之3年時效應自該 日起算，算至85年4月14日時效完成。被告陳蔡金蓮雖辯 稱其與陳映瑄間之債權並無約定清償期，上開登記事項與 實情不符云云，惟依土地法第43條之登記推定力，上開登 記之清償日期應推定為真正，而被告陳蔡金蓮復未舉證推 翻之，則其所為辯詞自無可採。再查，被告並未舉證證明 其自85年4月14日起5年內（即90年4月14日前）有何實行 抵押權之事實，則依上揭規定，系爭抵押權已確定歸於消 滅，洵堪認定。至於被告陳蔡金蓮辯稱其於92年間曾持系 爭2紙本票在本院92年度執字第39324號強制執行事件中聲 明參與分配，故有中斷時效之事由部分，因其聲明參與分 配之時點已在系爭抵押權逾除斥期間而歸於消滅之後，自 對本件判決結果無影響。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於 債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條 亦均有明定。依本院上開認定，本件被告對陳映瑄之本票 債權已罹於時效，且被告未於5年內實行系爭抵押權，足 認系爭抵押權已歸於消滅。惟系爭抵押權形式上仍有登記 之外觀，此顯足以妨害陳映瑄對於系爭2筆土地之所有權 ，然陳映瑄卻怠於行使其對被告之權利，則依上揭說明， 原告身為陳映瑄之債權人（見不爭執事項（三）），為保 全自己之債權，自得代位陳映瑄請求被告除去之，是原告 代位請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，洵屬有據。五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第242條規定， 代位請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予 准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 蔡嘉裕
法 官 陳盈睿
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 楊思賢
【附表】
┌───┬─────────────┬───────────────┐
│ │土地 │抵押權設定登記事項 │
├───┼─────────────┼───────────────┤
│土地1 │臺中市○○區○○段000地號 │登記次序：0001-001 │
│ │面積：30.22平方公尺 │設定日期：82年1月19日 │
│ │權利範圍：全部 │登記字號：豐登字第101998號 │
│ │ │權 利 人：陳蔡金蓮 │
│ │ │債權額比例：5分之3 │
│ │ │擔保債權總金額：600萬元整 │
│ │ │存續期間：82.1.15至82.4.14 │
│ │ ├───────────────┤
│ │ │登記次序：0001-002 │
│ │ │設定日期：82年1月19日 │
│ │ │登記字號：豐登字第101998號 │
│ │ │權 利 人：陳許美 │
│ │ │債權額比例：5分之2 │
│ │ │擔保債權總金額：600萬元整 │
│ │ │存續期間：82.1.15至82.4.14 │
├───┼─────────────┼───────────────┤
│土地2 │臺中市○○區○○段000地號 │登記次序：0001-001 │
│ │面積：32.65平方公尺 │設定日期：82年1月19日 │
│ │權利範圍：全部 │登記字號：豐登字第101998號 │
│ │ │權 利 人：陳蔡金蓮 │
│ │ │債權額比例：5分之3 │
│ │ │擔保債權總金額：600萬元整 │
│ │ │存續期間：82.1.15至82.4.14 │
│ │ ├───────────────┤
│ │ │登記次序：0001-002 │
│ │ │設定日期：82年1月19日 │
│ │ │登記字號：豐登字第101998號 │
│ │ │權 利 人：陳許美 │
│ │ │債權額比例：5分之2 │
│ │ │擔保債權總金額：600萬元整 │
│ │ │存續期間：82.1.15至82.4.14 │
└───┴─────────────┴───────────────┘