臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第2872號
原 告 陳訓凌
訴訟代理人 陳金村律師
被 告 李樹根
訴訟代理人 陳惠伶律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110 年2 月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬貳仟壹佰陸拾捌元，及自民 國一○八年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之十一，餘由原 告負擔。
四、本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣貳拾肆萬 貳仟壹佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時原聲明：被告應給 付原告新臺幣（下同）295 萬1,970 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於民 國109 年12月25日具狀變更為：被告應給付原告219 萬4,13 8 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭 規定，應予准許。
二、原告主張：
（一）原告於102 年6 月14日向被告購買坐落臺中市○○區○○ ○段○○○○段000 ○000000○000000地號土地（重測後 分別為同區東晉段1207、1227、1220地號土地，下合稱系 爭土地，個別則逕稱重測後地號），及其上門牌號碼臺中 市○○區鎮○路0 段000 號房屋（下稱系爭182 號房屋， 與系爭土地合稱系爭房地），約定買賣價金為360 萬元（ 下稱系爭買賣契約），被告並於102 年7 月23日將系爭房 地之所有權移轉登記予原告。但被告於簽訂系爭買賣契約 時，未明確告知原告系爭土地上有租賃權存在，原告僅知 悉有部分土地上之建物遭第三人無權占用，得以訴訟排除 ，故原告於103 年間對訴外人陳坤用等人提起拆屋還地之 訴，被告卻於前開案件審理時，到庭作證其曾向陳坤用收
取1 個月6,000 元之租金，經本院以103 年度訴字第2060 號判決陳坤用以外之被告須拆屋還地（下稱系爭2060號判 決），該判決認定陳坤用所有門牌號碼臺中市○○區鎮○ 路0 段000 號房屋（下稱系爭194 號房屋）與其所坐落之 1220地號土地有租賃關係存在。原告就系爭2060號判決提 起上訴，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以 105 年度上易字第21號判決駁回上訴而確定。則依前開確 定判決認定被告與陳坤用間就1220地號土地成立不定期之 租賃契約關係，陳坤用就1220地號土地依法具有優先承買 權，惟兩造簽訂系爭買賣契約時，被告卻未告知其與陳坤 用間就1220地號土地有不定期之租賃契約關係，且未依法 通知陳坤用行使優先承買權，即將1220地號土地所有權移 轉登記予原告。嗣原告以陳坤用未給付租金而終止1220地 號土地之租賃關係，再於106 年間對陳坤用提起拆屋還地 之訴，陳坤用則於前開案件審理中對原告及被告提起反訴 請求確認其對系爭194 號房屋所坐落土地之優先承買權存 在，經本院以106 年度訴字第1965號判決駁回原告之訴， 及為陳坤用反訴勝訴之判決（下稱系爭1965號判決），即 確認陳坤用之優先承買權存在，造成1220地號土地必須出 賣並移轉登記予陳坤用，被告即無法依系爭買賣契約將12 20地號土地所有權移轉登記為原告所有。是以，被告未告 知1220地號土地存有租賃權瑕疵，顯屬被告之故意或重大 過失，依系爭買賣契約書第5 條約定，被告對原告所受之 損害應負賠償責任。又被告簽訂系爭買賣契約時，明知與 陳坤用就1220地號土地有不定期租賃契約關係存在，且陳 坤用就系爭土地具有優先承買權，卻予以隱暪，屬可歸責 被告之事由，爰依系爭買賣契約書第5 條約定，民法第22 6 條、第227 條規定，請求被告賠償下列損害： 1.原告因被告未給付1220地號土地之損害：1220地號土地毗 鄰臺中市沙鹿區鎮南路2 段，係路寬30公尺之交通要道， 沿線商家林立，經濟價值極高，1220地號土地目前之合理 市價應為每坪30萬元即每平方公尺9 萬0,772 元（計算式 ：30萬元÷3.305 ＝9 萬0,772 元，元以下四捨五入）， 以1220地號土地面積29.47 平方公尺計算，原告因被告未 給付1220地號土地受有之損害為267 萬5,051 元（計算式 ：9 萬0,772 元×29.47 ＝267 萬5,051 元，元以下四捨 五入）。
2.原告因1220地號土地提起拆屋還地訴訟之相關訴訟及律師 費用：原告因被告未告知陳坤用就1220地號土地有優先承 買權存在，而對陳坤用提起拆屋還地等訴訟，支出律師費
及訴訟相關費用共計24萬0,796元。
3.辦理1220地號土地所有權移轉登記及鑑界之費用3 萬1,80 9 元。
4.地價稅：兩造簽訂系爭買賣契約迄今，原告已繳付1220地 號土地自102 年度起至107 年度止之地價稅共計4,314 元 。
5.以上共計295 萬1,970 元，扣除被告交付原告票面金額75 萬7,832 元之支票1 紙後，原告尚得請求被告給付219 萬 4,138 元。
（二）並聲明：1.被告應給付原告219 萬4,138 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息 。2.願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）兩造於102 年6 月14日簽訂系爭買賣契約後，被告已於同 年7 月23日將系爭房地之所有權移轉登記予原告，並完成 點交。而原告於103 年間，基於所有權人之地位，對陳坤 用等人提起拆屋還地之訴，故並無系爭買賣契約書第5 條 約定之瑕疵存在。再者，系爭買賣契約書第5 條亦無約定 第三人對買受人主張法律上之優先承買權，出賣人即須對 買受人負損害賠償責任。是以，陳坤用於本院106 年度訴 字第1965號拆屋還地之訴中，提起反訴確認其優先承買權 存在，非屬系爭買賣契約書第5 條約定之瑕疵，原告依系 爭買賣契約書第5 條請求被告負賠償責任，為無理由。（二）被告於102 年7 月23日將系爭房地之所有權移轉登記予原 告後，被告已履行依系爭買賣契約應負之義務，並無給付 不能或不完全給付之情形。原告於被告履行系爭買賣契約 之義務後，經過6 年多，始以陳坤用對原告主張優先承買 權為由，對被告主張系爭買賣契約有給付不能或不完全給 付之情形，而依民法第226 條、第227 條規定請求損害賠 償責任，自無理由。
（三）又系爭土地之所有權人仍登記為原告，是被告確已於102 年7 月23日給付全部買賣標的予原告，並無未為給付之情 事，原告以1220地號土地目前市價每坪30萬元計算，請求 被告賠償未給付1220地號土地之損失總計267 萬5,051 元 ，為無理由。又原告辦理系爭房地之所有權移轉登記手續 及鑑界所繳付之稅費、規費、地政士代辦費用合計3 萬1, 809 元，及對陳坤用先後提起拆屋還地之訴之相關訴訟及 律師費用共24萬0,796 元，依系爭買賣契約最末段手寫部 分約定，均應由原告自行負擔。另原告經由買賣而取得12 20地號土地之所有權，因陳坤用無權占有1220地號土地，
而提起拆屋還地之訴，則原告請求被告賠償因系爭買賣契 約而占有1220地號土地自102 年度起至107 年度止之地價 稅共4,314 元，並無理由。
（四）依系爭買賣契約最末段手寫部分約定，係有關買賣土地上 之建物、地上物糾紛或任何情事糾紛，均由原告自行處理 與負擔，且原告於簽訂系爭買賣契約時，已知悉陳坤用所 有系爭194 號房屋占用1220地號土地。因此不論上開情事 係屬權利瑕疵或物之瑕疵，依民法第351 條、第355 條規 定，被告均無須對原告負瑕疵擔保責任。另原告於102 年 7 月23日取得系爭房地所有權，並於同年取得系爭房地之 占有，迄至108 年9 月始提起本件訴訟，已逾民法第365 條第1 項規定之除斥期間或請求權時效，如為請求權時效 ，則被告為時效抗辯等語，資為抗辯。
（五）並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保 免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）陳坤用原為重測前坐落臺中市○○區○○○段○○○○段 000 地號土地之共有人，所有權應有部分15000 分之774 ，其於84年8 月7 日將前開所有權應有部分移轉登記予訴 外人陳來生即陳坤用之子，陳來生於84年12月15日將前開 所有權應有部分移轉登記予被告。
（二）訴外人即重測前坐落臺中市○○區○○○段○○○○段00 0 地號土地之共有人陳傳喜（原告祖父），於84年間向本 院訴請裁判分割共有物，經本院84年度訴字第656 號判決 （宣判日期：85年5 月30日）、臺中高分院85年度重上字 第106 號判決（宣判日期：87年3 月9 日）確定在案。（三）訴外人陳諸松、湯金、陳訓偉等3 人，於100 年間向被告 及陳來生等人提起拆屋還地之訴，經本院以100 年度訴字 第2246號判決被告及陳來生等人必須拆屋還地（宣判日期 ：101 年11月8 日），其中被告應拆除面積77平方公尺之 建物，且陳來生應自該建物遷出；陳來生應另拆除面積27 平方公尺之建物。
（四）兩造於102 年6 月14日簽訂系爭買賣契約，買賣標的即為 系爭房地，約定價金為360 萬元，其中第3 條手寫部分記 載：「PS、本件不動產買賣為現況買賣」等語；系爭契約 書最末段手寫部分記載：「本契約成立後，如有該案建物 或地上物糾紛或任何情事糾紛或任何費用，包括鑑界或未 經標明之事等，概與乙方（即被告，下同）無關，全由甲 方（即原告，下同）自行處理與負擔，甲方絕無異議」等 語（下稱系爭手寫約定）。被告復於102 年7 月23日將系
爭房地之所有權移轉登記予原告。
（五）原告於103 年間，對包括陳坤用等人提起拆屋還地之民事 訴訟，經系爭2060號判決陳坤用以外之被告必須拆屋還地 （宣判日期：104 年9 月24日），該判決認定陳坤用就其 所有系爭194 號房屋坐落之1220地號土地有租賃關係存在 。原告就系爭2060號判決對陳坤用提起上訴，經臺中高分 院以105 年度上易字第21號判決駁回上訴（宣判日期：10 5 年4 月20日），該判決仍認定陳坤用係基於租賃關係使 用1220地號土地。原告就前開判決，主張於105 年7 月12 日始發現未經斟酌之證物，即被告所開立之證明書、被告 與陳來生於92年1 月31日就系爭182 號房屋所簽訂之租賃 契約書，向臺中高分院提起再審之訴，經該院以105 年度 再易字第63號判決駁回原告之再審之訴（宣判日期：105 年8 月25日），該判決認定被告及陳來生間之房屋租賃關 係，即被告與陳來生於92年1 月31日就系爭182 號房屋所 簽訂之房屋租賃契約，與被告及陳坤用間之土地租賃關係 ，即被告與陳坤用就系爭194 號房屋所坐落之1220地號土 地有租賃關係，係屬二事。
（六）原告以陳坤用未給付租金而對陳坤用終止1220地號土地之 租賃關係，並於106 年間對陳坤用提起拆屋還地之訴，陳 坤用則對原告及被告提起反訴，請求確認其對系爭194 號 房屋所坐落之土地之優先承買權存在，經系爭1965號判決 駁回原告之訴，及陳坤用反訴勝訴之判決（宣判日期：10 7 年8 月22日），判決主文包括原告應將陳坤用有優先承 買權之1220地號土地中之29.33 、0.01平方公尺辦理分割 登記後，回復登記予被告，被告並應將該分割出之土地， 按以出賣與原告之同一條件即75萬7,735 元，與陳坤用簽 訂買賣契約，於陳坤用給付買賣價金75萬7,735 元之同時 ，將該土地之所有權移轉登記予陳坤用。
（七）原告未依系爭1965號判決，辦理1220地號土地內之29.33 、0.01平方公尺之分割登記。
（八）陳坤用前依系爭1965號確定判決，於109 年5 月22日提存 買賣價金75萬7,735 元至本院提存所後，向地政機關申請 辦理其有優先承買權之土地（1220地號土地內之29.33 、 0.01平方公尺）之分割登記，之後回復登記予被告，及申 請辦理前開2 筆土地之所有權移轉登記予陳坤用，前揭手 續均已辦理完竣。陳坤用並於109 年9 月26日，以台中民 權路郵局營收股第1866號存證信函向被告請求給付其代墊 之土地增值稅11萬0,281 元，被告於109 年10月7 日以台 中法院郵局第2559號存證信函檢附匯票面額11萬0,281 元
予陳坤用。嗣被告於109 年10月14日向鈞院提存所聲請領 回陳坤用所提存之75萬7,735 元。於領得前開款項後，被 告於109 年10月29日以台中法院郵局第002736號存證信函 檢附匯票面額75萬7,832 元予原告，原告並已兌領該匯票 。
五、本件兩造爭執之點，應在於：原告依系爭買賣契約書第5 條 約定及民法第226 條、第227 條規定，請求被告負不完全給 付之損害賠償責任，有無理由？若有，則原告得請求之數額 為何？茲分述如下：
（一）按當事人訂立之契約真意發生疑義時，法院應通觀契約全 文，斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上 及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為 判斷當事人間權利義務之依據（最高法院108 年台上字第 363 號判決意旨參照）。
（二）經查，原告主張被告依系爭買賣契約書第5 條約定，應告 知原告系爭土地上有租賃權存在等語；被告則辯稱原告早 已知道陳坤用所有系爭194 號房屋占用1220地號土地，且 依系爭手寫約定，原告應自行排除第三人之占有，被告無 須再依系爭買賣契約書第5 條約定告知原告系爭土地上有 租賃權存在，故縱使被告未告知，亦不構成瑕疵等語，可 知兩造對於訂立契約時之真意已發生疑義，而有由本院探 求當事人締約時真意之必要。觀諸系爭買賣契約書，可知 該契約書為制式之不動產買賣契約書，事先以印刷方式預 擬共12條約定，並留有空白供當事人得視具體情形補充填 載，有系爭買賣契約書附卷可稽（見本院卷第25、27頁） 。其中第5 條印刷文字記載：「本件買賣之不動產乙方保 證為自己所有及自用土地，如有抵押權，典權押租金及其 他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押假處分之登記或其他 有來歷不明者等瑕疵應於本件手續登記期日由乙方負責全 部撤銷排除障礙或解決清楚。絕不得有使甲方蒙受任何虧 損，如致使甲方蒙受損害時，乙方應負全部賠償責任」等 語（見本院卷第25、27頁）。兩造復以手寫方式，在第3 條約定旁加註：「PS、本件不動產買賣為現況買賣」等語 （見本院卷第25頁）；在系爭買賣契約書最末段加註：「 本契約成立後，如有該案建物或地上物糾紛或任何情事糾 紛或任何費用，包括鑑界或未經標明之事等，概與乙方無 關，全由甲方自行處理與負擔，甲方絕無異議」等語（見 本院卷第27頁）。通觀契約全文及斟酌立約當時之情形， 參以兩造當時均已知系爭房地之使用情形，有部分遭第三 人占有使用中，可知被告雖同意出賣系爭房地，卻未同意
應由其負責排除第三人占有之情形，亦未同意處理因系爭 房地所生之糾紛，亦不願負擔就系爭房地所產生之任何費 用，故兩造始以手寫方式特別約定應由原告自行處理因系 爭房地所生之紛爭與負擔全部費用，否則依系爭買賣契約 書第5 條約定，本應由被告負責排除，兩造即無再以手寫 方式特別約定之必要，惟此並不代表兩造有免除被告依系 爭買賣契約書第5 條約定所應負之全部義務之意思。簡言 之，兩造雖均明知系爭房地有部分遭第三人占有，惟被告 仍應依系爭買賣契約書第5 條約定，就系爭房地有抵押權 、典權、租賃及其他權利設定，或有受拍賣聲請、假扣押 、假處分之登記或其他瑕疵等情形告知原告，原告才得以 衡量第三人占有使用之情形，決定如何排除第三人之占有 ，亦即排除系爭房地遭第三人占有之狀態，或解決因該狀 態所生之紛爭，依系爭手寫約定固應由原告負責排除，但 就系爭房地遭第三人占有之原因，被告仍應告知，此和兩 造有無依系爭手寫約定特別約定因系爭房地所生之紛爭均 由原告處理，係屬二事。參以原告於103 年6 月9 日向本 院沙鹿簡易庭聲請調解，主張訴外人蔣振聲、蔣進利、陳 坤用等3 人無權占有系爭房地，而請求其等拆屋還地，嗣 因調解不成立而起訴，經本院以系爭2060號拆屋還地事件 受理在案，被告於該案審理中到庭證稱：因為本件原告對 伊提起拆屋還地之訴，伊才將1220地號土地賣給本件原告 ，陳坤用有繳過租金，1 個月6,000 元，但沒有一直繳， 伊沒有跟陳坤用約定租期多久，亦未對陳坤用表示不再出 租，這事情本件原告並不知道等語（見系爭2060號卷第16 1 至162 頁），為兩造所不爭執，並經本院依職權調取該 案卷宗核閱無訛，益徵兩造締約時之真意，除約定由原告 負責排除系爭房地遭第三人占有之狀態外，若系爭房地有 抵押權、典權、租賃及其他權利設定時，被告亦應一併告 知，否則原告即難以在後續訴訟中為有利主張，甚至會發 生如系爭2060號判決審理時之矛盾情形，亦即原告起訴主 張第三人無權占有，被告卻證稱第三人為有權占有，此顯 非兩造締約時之真意。從而，原告主張被告依系爭買賣契 約書第5 條約定，應告知原告系爭土地上有租賃權存在等 情，應為可採，被告所辯，難認有據。
（三）次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求賠償損害；前項情形，給付一部不能者，若其他部分 之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付， 請求全部不履行之損害賠償。因可歸責於債務人之事由， 致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能
之規定行使其權利，民法第226 條、第227 條第1 項分別 定有明文。又所謂不完全給付，包含債務人之給付未依債 務本旨，其給付有瑕疵致減少其價值或效用，而侵害債權 人對原本給付所具有之利益，即學說上所稱之「瑕疵給付 」在內（最高法院103 年度台上字第196 號民事判決意旨 參照）。
（四）經查，依兩造締約時之真意，被告所給付之系爭房地即使 有第三人無權占有，且被告尚未排除，惟因兩造均已明知 此情形，且同意系爭買賣契約為現況買賣，此部分即未違 反債務本旨。然依上開所述，被告應依系爭買賣契約書第 5 條約定，告知原告系爭土地上有租賃權存在，可知兩造 所約定之買賣標的，縱有第三人占有使用，惟該第三人須 為無權占有，蓋原告得藉由訴訟排除其占有。故若系爭土 地上有租賃權或其他權利存在，則原告藉由訴訟排除第三 人占有之可能性即大幅降低，甚至須容忍該他人占有使用 ，契約之目的即無法圓滿達成。又衡諸交易常情，若土地 遭第三人無權占有，相較於未遭第三人占有之情形，因通 常尚須藉由訴訟加以排除，且無法為立即使用，故交易價 格通常較低。然相較於土地有租賃權存在之情形，若買受 人無法終止與第三人間之租賃關係，則無法自由為土地之 使用收益，除買受時已有預期藉由收取租金為使用收益外 ，一般人購買之意願更低，故交易價格會再低於遭第三人 無權占有之情形。是被告所給付之1220地號土地不但有租 賃權存在，且被告未為告知，相較於被他人無權占有之土 地，價值顯然再有所減少，而具有價值瑕疵。又瑕疵發生 之原因，係因被告與陳坤用就1220地號土地成立不定期租 賃契約，自屬可歸責於被告。揆諸前揭最高法院判決意旨 ，被告未依債之本旨給付，且其給付有價值減少之瑕疵， 即為不完全給付，故原告依系爭買賣契約第5 條約定及民 法第226 條、第227 條規定，請求被告負不完全給付之損 害賠償責任，即屬有據。
（五）至被告辯稱其已履行系爭買賣契約之義務，將系爭房地之 所有權均移轉登記予原告，並無給付不能或不完全給付之 情形，又陳坤用行使優先承買權，並不可歸責於被告，且 原告提起本件訴訟，已逾民法第365 條第1 項規定之期間 等語。惟查，被告固已將系爭房地所有權移轉登記予原告 ，然如前所述，就1220地號土地部分，係因有租賃權存在 而有價值減少之瑕疵，故被告之給付未符合債務本旨，而 構成不完全給付，和被告是否已給付無關，蓋若被告未為 給付，係屬給付遲延或給付不能之問題，而與不完全給付
無涉。又被告係因與陳坤用成立不定期租賃關係，致1220 地號土地有價值減少之瑕疵而可歸責，和陳坤用是否行使 優先承買權無涉。另原告係依系爭買賣契約書第5 條約定 及民法第226 條、第227 條規定請求損害賠償，未依物之 瑕疵擔保之規定請求解除契約或減少價金，是被告依第36 5 條主張原告之請求已罹於時效，應有誤會，是被告上開 所辯，均無可採。
（六）再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 ，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。而不完全給付， 係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內 容不符債務本旨，而造成債權人之損害所應負之債務不履 行損害賠償責任。不完全給付責任之成立，除須以有可歸 責於債務人之事由為要件，其損害發生與給付不完全間， 尚須具有相當因果關係（最高法院105 年度台上字第2321 號判決意旨參照）。又所謂相當因果關係，係以行為人之 行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀 存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害 結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關 係（最高法院109 年度台上字第2605號民事判決）。（七）茲就原告請求被告賠償之項目及金額，分述如下： 1.瑕疵損害267 萬5,051 元部分：
⑴原告主張陳坤用持系爭1965號確定判決，辦理1220地號土 地內之29.33 、0.01平方公尺之分割登記，且回復登記為 被告所有，並移轉登記予陳坤用所有，12 20 地號土地因 此僅餘0.13平方公尺，顯無法為通常之使用，對原告已無 使用之利益，故原告拒絕該0.13平方公尺部分之給付，而 請求全部不履行之損害賠償。又1220地號土地目前合理市 價為每平方公尺9 萬0,772 元，以1220地號土地面積29.4 7 平方公尺計算，原告因此所受損害為267 萬5,051 元（ 計算式：9 萬0,772 元×29.47 ＝267 萬5,051 元，元以 下四捨五入）。另被告已將陳坤用以同一條件購買1220地 號土地其中29.34 平方公尺之價金75萬7,832 元給付原告 等語。
⑵惟查，兩造於簽訂系爭買賣契約時，即已知系爭房地有部 分遭第三人占有使用，此和未遭第三人占有使用之素地之 價值已有不同，業如前述。而從原告願意自行排除因系爭 房地所生之紛爭及負擔所需之費用，且兩造約定系爭房地 之價金僅360 萬元觀之，可知此部分價值之減損，應已包 含在價金裡面，否則此部分依系爭買賣契約書第5 條之約
定，應由被告負責排除第三人之占有，然原告卻主張以該 地為素地之情形來計算目前之合理市價，兩者顯不相當。 又原告於簽訂系爭買賣契約前，即已知陳坤用在1220地號 土地上建有系爭194 號房屋，惟因被告未告知有租賃權存 在，而誤認陳坤用係無權占有，可經由訴訟加以排除。然 原告於系爭2060號拆屋還地事件審理中，即已因被告到場 作證，而知悉陳坤用與被告間存有租賃契約而為有權占有 ，該案於104 年9 月24日宣判後，原告不服又提起上訴， 經臺中高分院於105 年4 月20日以105 年度上易字第21號 判決駁回上訴。嗣原告提起再審，再經臺中高分院於105 年8 月25日以105 年度再易字第63號判決駁回再審之訴。 原告另以陳坤用未給付租金而對陳坤用終止土地租賃關係 ，於106 年間再對陳坤用提起拆屋還地之訴，經本院於10 7 年8 月22日以系爭1965號判決駁回原告之訴，並確認陳 坤用就1220地號土地中之29.34 平方公尺有優先承買權存 在。可知原告至遲於104 年間，即已知1220地號土地有租 賃權存在，然原告仍希望能藉由訴訟程序排除陳坤用之占 有，惟因陳坤用嗣後取得1220地號土地中之29.34 平方公 尺，故原告始於108 年9 月18日提起本件訴訟。參以系爭 手寫約定，兩造僅約定若系爭房地有任何糾紛或是產生任 何費用，皆與被告無關，全由原告自行處理及負擔，亦即 被告並無擔保原告因系爭房地而生之訴訟，均會獲得有利 之判決，且訴訟之勝敗，關乎兩造於法庭上如何攻防及舉 證，且訴訟之進行，本即需要一定之時間，故縱使1220地 號土地並無租賃權存在，亦不必然代表原告一定可以排除 遭第三人無權占用之全部情形，益徵以1220地號土地為素 地之情形之市價作為損害計算之依據，難認可採。 ⑶惟原告已舉證證明係因可歸責於被告之事由，致被告給付 之1220地號土地有價值減少之瑕疵，而為不完全給付，原 告因被告原本之給付所具有之利益因而受侵害，然「未告 知原告第三人非無權占有而係因租賃關係而占有1220地號 土地」對原告所造成之損害數額，實難以實際證明，而因 原告證明顯有重大困難，爰由本院依首揭規定，綜合上情 及全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則，酌定原告因 此所受之損害數額為100萬元。
2.律師費及訴訟費用24萬0,796 元、辦理1220地號土地所有 權移轉登記及鑑界之費用3 萬1,809 元、地價稅4,314 元 部分：
⑴按我國民事訴訟制度就第一、二審並未採取強制律師代理 主義，當事人所支出之律師費用，須當事人確有不能自為
訴訟行為，必須委任律師代理之情形，所支出之代理人費 用為伸張權利或防禦上所必要者，始得認為訴訟費用之一 種，於必要限度令敗訴之人賠償。故原告因1220地號土地 所生之訴訟而支出之律師費，除原告確有不能自為訴訟行 為之情形，而認有必要委任律師代理外，難認與原告所受 害間有相當因果關係，故原告此部分之主張，難認有據。 ⑵次依系爭買賣契約書第9 條約定記載：「本件買賣所有權 移轉契約書印花稅由甲方負擔，契稅鑑證費及登記規費由 甲方負擔繳納，登記手續費用代書費由甲方負擔」等語； 系爭手寫約定記載：「本契約成立後，如有該案建物或地 上物糾紛或任何情事糾紛或任何費用，包括鑑界或未經標 明之事等，概與乙方無關，全由甲方自行處理與負擔，甲 方絕無異議」等語（見本院卷第27頁），可知訴訟費、土 地登記之規費、鑑界費、地價稅等，兩造已約定由原告負 擔，縱使原告所給付之1220地號土地具有價值減損之瑕疵 而構成不完全給付，然此部分依系爭契約之約定，本即由 原告負擔，均難認與原告所受損害間有相當因果關係，故 原告此部分之主張，亦非有據。
3.從而，原告因被告不完全給付所受之損害數額應為100 萬 元，扣除原告自認被告已給付之75萬7,832 元後，原告尚 得請求被告給付24萬2,168 元。
六、綜上所述，原告依系爭買賣契約書第5 條約定，民法第226 條、第227 條規定，請求被告給付24萬2,168 元，及自起訴 狀繕本送達翌日即108 年9 月27日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求 ，為無理由，應予駁回。
七、本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第38 9 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行；被告聲請宣 告免為假執行，核無不合，爰依民事訴訟法第392 條第2 項 規定，酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分既經駁 回，其假執行之聲請失所依據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要 ，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
民事第四庭 審判長法 官 張清洲
法 官 林金灶
法 官 董庭誌
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 3 月 26 日
書記官 盧弈捷