臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度金訴字第143號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 徐文德
選任辯護人 徐人和律師
被 告 李宗紋
選任辯護人 鄭崇煌律師
被 告 李文琇
選任辯護人 劉政杰律師
上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（108年度
偵字第34840號、108年度偵字第35700號、109年度偵字第8696號
、109年度偵字第8697號），本院判決如下：
主 文
徐文德共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年拾月；扣案之犯罪所得新臺幣肆萬陸仟陸佰貳拾壹元，沒收之。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
李宗紋共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年拾月；扣案之犯罪所得新臺幣肆萬參仟陸佰貳拾壹元，沒收之。
李文琇共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年捌月；扣案之犯罪所得新臺幣捌萬參仟肆佰肆拾柒元，沒收之。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。
犯罪事實
一、李宗紋前在大陸工作而有將新臺幣與人民幣互相兌換之管道 ，於結識徐文德及經營址設新北市○○區○○○路000 號1 樓「金泰豐銀樓」之李文琇後，其等明知依銀行法規定，非 銀行業者，除法律另有規定者外，不得辦理國內外匯兌業務 ，先由李宗紋、徐文德2 人配合，共同基於辦理臺灣地區與 大陸地區間新臺幣與人民幣匯兌業務之犯意聯絡，未經主管 機關許可，於民國108 年2 月間某日起，至同年10月間停止 合作之某日止（停止合作部分詳如下述），經李宗紋聯 繫之客戶欲將新臺幣兌換成人民幣，或將人民幣兌換成新臺
幣時，客戶先以面交或匯款之方式，交付現金或匯款予李宗 紋，或匯入李宗紋所指定之徐文德申設中華郵政青年郵局、 帳號：00000000000000號帳戶，李宗紋再扣除辦理所收取之 手續費後，將等值欲兌換之人民幣或新臺幣現金由李宗紋， 或由徐文德交付予客戶，其中李宗紋與徐文德2 人一部分配 合之兌換過程如附件一附表1 編號1 所示，即由徐文德依李 宗紋指示將上開帳戶內款項領出或轉匯以辦理匯兌事宜，另 有如附件一附表1 編號2 所示之兌換金額，即由王耞褘匯款 給李宗紋以換取人民幣之情形；嗣李文琇於上開期間內之某 日亦加入李宗紋、徐文德，李宗紋、徐文德遂承前辦理匯兌 業務之犯意，共同與李文琇形成3 人間之犯意聯絡，於李文 琇向客戶收取新臺幣或人民幣後，聯絡轉交或匯款給李宗紋 或徐文德，經扣除辦理匯兌收取之手續費後，李宗紋或徐文 德再將等值之人民幣或新臺幣付給李文琇，其中3 人一部分 配合之兌換金額如附件一附表2 所示，即由李文琇聯繫並支 付新臺幣給李宗紋或徐文德後，經扣除辦理匯兌所收取之手 續費，以換取等值之人民幣現金，李宗紋、徐文德總計非法 匯兌金額計新臺幣（下同）4362萬1190元（包含附件一附表 1 、附表2 所示），其中李文琇參與李宗紋、徐文德上開期 間非法匯兌金額部分，則係1951萬2000元（僅包含附件一附 表2 所示）。李宗紋、徐文德之辦理匯兌手續費乃各抽取匯 兌金額之0.1%，李文琇則收取匯兌金額之0.5%，其等3 人因 辦理非法匯兌之報酬計算方式詳如附件二所示。二、嗣李宗紋於108 年10月間某日因倒帳而停止與徐文德配合上 開非法匯兌業務，徐文德即承前辦理臺灣地區與大陸地區間 新臺幣與人民幣匯兌業務之犯意，與真實姓名年籍均不詳、 綽號「小邱」之成年人（下簡稱「小邱」）所屬之非法匯兌 集團成員，形成共同非法匯兌之犯意聯絡，接下因在大陸經 營石材業之臺商陳佳宏（另由臺灣臺中地方檢察署檢察官為 不起訴處分確定），欲在大陸將人民幣70萬元現金，匯兌成 新臺幣300 萬元後還款予在臺灣經營石材之商人吳國政之匯 兌業務，陳佳宏因而於108 年10月16日，自大陸地區匯款人 民幣70萬元至「小邱」所指定之大陸地區金融機構帳戶後， 「小邱」旋聯絡該匯兌集團以不詳方式聯繫徐文德，徐文德 遂於108 年10月16日下午3 時36分許，在桃園市○○區○○ 路000 巷0 ○0 號前停車場，將新臺幣300 萬元現金交付予 陳佳宏之妻子之妹妹姜美玉收受，姜美玉再於2 、3 分鐘後 ，將該筆現金在同上地點附近轉交予吳國政，徐文德因而非 法匯兌300 萬元，其辦理匯兌手續費乃抽取匯兌金額之0.1% ，所獲取報酬詳如附件二所示。
三、李文琇亦於108 年10月間停止與李宗紋、徐文德配合，其即 承前辦理臺灣地區與大陸地區間新臺幣與人民幣匯兌業務之 犯意，與真實姓名年籍均不詳、綽號「小陳」之成年人所屬 之非法匯兌集團成員形成共同非法匯兌之犯意聯絡，自108 年10月間某日起至108 年12月19日經警查獲時止，從事非法 匯兌業務，而為如附件一附表3 編號1 至6 所示之人兌換該 編號1 至6 所示人民幣或新臺幣，其辦理匯兌手續費乃抽取 匯兌金額之0.5%，所獲取報酬詳如附件二所示。四、案經嘉義市政府警察局移送、臺中市政府警察局大甲分局報 告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化 言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力 。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述之證據能力，被告徐文德、李宗紋、李文琇及其等辯 護人於本院準備程序時皆表示沒有意見並同意作為證據（見 本院卷一第255 、345 頁），檢察官、被告3 人及其等辯護 人等復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議，本院審酌前開 證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯 不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆 得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，均具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範 ；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證 據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上 並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據 非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所 引用之非供述證據，檢察官、被告3 人及其等辯護人均未爭 執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實 具有關連性，本院認亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實業據被告徐文德、李宗紋、李文琇分別於警詢 、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署 109 年度偵字第8696號卷宗【下稱8696偵卷】第13-35 、17 3-189 、307-315 頁；臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第 00000 號卷宗【下稱35700 偵卷】第449-455 頁；臺灣臺中 地方檢察署108 年度偵字第34840 號卷宗【下稱34840 偵卷 】卷一第541-544 頁；本院卷二第17-19 頁），並經證人應 宜翔於警詢、偵查中；證人陳佳宏、姜美玉、吳國政、王耞 禕分別於警詢時證述明確（見8697偵卷第15-35 、263-267 、433-437 、449-452 、523-538 頁；35700 偵卷第461-46 3 頁），另有如附件三證據名稱欄所示證據資料附卷可參， 是被告3 人之任意性自白，均與客觀事實相符，可以採信。 ㈡另按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意 ，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實 行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（及犯意之升高或 降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他 犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分 別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化， 除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為 仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準 ，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被 評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降 低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意，犯意降低者， 從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照） 。查被告徐文德於警詢時雖供稱最初僅係提供上開帳戶供被 告李宗紋使用或為其於如附件一附表1 所示部分領出帳戶內 款項，然被告徐文德進而於上開期間內某日詢問被告李宗紋 後，已知悉係為被告李宗紋處理匯兌事宜等情，經被告徐文 德於偵查中自承在卷（見34840 偵卷一第541-544 頁），足 見被告徐文德事後與被告李宗紋配合從事匯兌之行為，實已 該當於匯兌業務之構成要件行為，故其原犯意，於上開期間 內已提昇轉化為與被告李宗紋共同為匯兌業務之犯意，揆諸 上開說明，被告徐文德前階段如附件一附表1 編號1 所示提 供帳戶及領款之行為既已轉化提昇，即應論以銀行法第125 條第1 項前段非法辦理國內外匯兌之共同正犯，併此敘明。 ㈢綜上，本案事證明確，被告3 人上開等犯行，洵堪認定，均 應予以依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯
、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為 實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一 行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初 ，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時 間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果 發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第 2 條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院102 年度 台上字第3910號判決意旨參照）。查銀行法業於108 年4 月 17日修正公布、同年月19日施行，但該次修正僅係將同條第 2 項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事 業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」 ，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資 訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規 定處罰」，與本案涉及之罪名無關；又本案被告徐文德、李 宗紋、李文琇非法辦理國內外匯兌業務所獲取之「因犯罪獲 取之財物或財產上利益」，並未達1 億元以上（詳見下述） ，係適用銀行法第125 條第1 項前段，而此部分之犯罪構成 要件與刑罰效果，均無任何變更，且非法匯兌犯行屬於集合 犯實質上一罪關係（亦詳如下述），是被告3 人著手於本件 犯行之時點固為108 年2 月間某日，然其等最後犯罪時間均 已在上開法條修正施行時點之後，依前開說明，本件不生新 舊法比較問題，爰直接適用裁判時法即現行（108 年4 月19 日修正施行後）銀行法第125 條第1 項之規定，合先敘明。 ㈡按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金 清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與 第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外 匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款 項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或 國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上 、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無 息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領 款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行 為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項 皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制 ，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為大陸地區內部 所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義 。另按刑法上所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之 社會的活動而言，又以未經許可，執行某業務為犯罪構成要 件者，重在犯意，倘行為人主觀上基於執行該業務之意思而
實行犯罪行為者，即為成立，至於次數之多寡，並非所問， 縱僅實行一次即被查獲，仍無解於該罪之成立。銀行法第29 條第1 項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內 外匯兌業務，違反者，同法第125 條第1 項定有處罰明文。 此乃對非銀行，非法辦理國內外匯兌業務之處罰規定。倘行 為人非銀行，其主觀上基於辦理國內外匯兌業務之犯意，而 實行該犯罪行為者，即為成立，至於辦理次數之多寡，並非 所問，縱僅實行一次即被查獲，仍無解於該罪之成立。（最 高法院95年度台上字第5910號、98年度台上字第5266號刑事 判決意旨均供參照）。又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係 指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付 國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（ 內）受款人之業務，諸如在台收受客戶交付新臺幣，而在國 外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之， 辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安 排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之 分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間 款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資 金轉移之行為（最高法院95年度台上字第1327號、97年度台 上字第6582號等判決意旨參照）。經查，被告3 人以自訂之 匯率據以計算新臺幣與人民幣兌換之金額，並於收取新臺幣 或人民幣後，將兌換後之人民幣或新臺幣交付客戶，以此方 式為兩岸款項資金換取，自屬辦理匯兌業務之行為；又被告 3 人所為匯兌行為，行為期間非短，且匯兌款項非少，是被 告3 人主觀上均有辦理國內外匯兌之犯意，而係未經主管機 關許可，擅自為不特定客戶在臺灣與大陸地區辦理異地間款 項之收付，顯違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定，惟 依附件二所示之經手金額計算，其等因犯罪獲取之財物或財 產上利益皆未達1 億元以上，是核被告3 人所為，均係犯銀 行法第125 條第1 項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪。 ㈢按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要。被告徐文德、李宗紋，及 被告3 人分別就如犯罪事實欄所示其等2 人、3 人所各自 配合之匯兌金額間；被告徐文德與「小邱」所屬非法匯兌集 團成員就如犯罪事實欄所示犯行間；被告李文琇與「小陳 」所屬非法匯兌集團成員就如犯罪事實欄所示犯行間，各 皆有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。
㈣按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪 構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之 犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型 ，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本 身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而 其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成 一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行 為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單 一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為 人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪 （有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯 」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆 實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案 情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪 （學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷， 在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一 或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然 反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷， 俾與立法意旨相契合。經查，被告3 人均係基於非法經營國 內外匯兌業務之犯意，藉以謀利，係於密集之時間、地點， 持續侵害同一法益，而銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理 匯兌業務」，本質上亦屬持續實行之複數行為，具備反覆、 延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行 ，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬 於集合犯實質上一罪關係（最高法院101 年度台上字第4743 號判決意旨參照），揆諸前開說明，其等行為屬具有預定多 數同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質，在刑法評價上 應為集合犯之包括一罪，各僅以一罪論處。
㈤按犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查 中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查 獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。銀行法第125 條之4 第2 項定有明文。本條之規定旨在鼓勵被告於犯上開 罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得 財物於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意， 即應准予寬典。又銀行法第125 條之4 第2 項前段規定之減 刑要件，係指犯同法第125 條、第125 條之2 或第125 條之 3 之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交 全部所得財物之要件，始能依該條項規定減輕其刑。至於無 犯罪所得者，因其本無所得，即無應否具備該要件之問題，
此時祇要在偵查中自白，即應認有前揭減刑規定之適用（最 高法院105 年度台上字第1590號判決、106 年度台上字第33 50號判決參照）。另所謂在偵查中「自白」，係指被告對於 自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職 權之公務員為供述而言（最高法院105 年度台上字第648 號 判決意旨參照）。再參諸最高法院106 年度台上字第285 號 判決：「毒品危害防制條例第17條第2 項規定『犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』其旨係 為鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定，以達 訴訟經濟、節約司法資源而設。故所謂自白，須就自己之犯 罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。而 『偵查中』應包含警詢程序，是以除司法警察調查犯罪於製 作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前 同未進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外 承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用」之意旨，於銀行法 第125 條之4 第2 項之情形，亦應認為除司法警察調查犯罪 於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起 訴前同未進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得 例外承認審判中自白亦得有該條項減刑規定之適用。查，被 告3 人於警詢、偵查中，各係對於自己犯罪之事實有為全部 或主要部分承認者，而就除附件一所示各別金流外之匯兌款 項外，其他匯兌金額等過程雖未經檢察官於偵查中為各別訊 問，然被告3 人業於本院審理中均自白犯行並自動繳交犯罪 所得，亦有本院贓證物款收據在卷可考（見本院卷二第63-7 0 頁），揆諸前揭立法意旨及說明，應仍有銀行法第125 條 之4 第2 項前段規定之適用，各予以減輕其刑。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3 人所為之非法匯兌犯 行，致使政府無法對匯兌資金往來為有效控管，危害國家金 融體制之健全，所為均值非難，惟被告3 人非法從事地下匯 兌之犯罪動機係因被告李宗紋、李文琇有在大陸地區工作或 在大陸地區經營事業，自身亦有兌換之需求所引發，此節經 被告李宗紋、李文琇分別於警詢時、本院準備程序時供承在 卷（見8696偵卷第13-32 頁；本院卷一第419 頁）；念及被 告3 人坦承犯行，並已繳回全部犯罪所得，亦如前述；兼衡 以被告3 人共犯期間之犯罪分工方式，其等各自非法辦理國 內外匯兌業務之期間長短、金額規模，暨其等於本院自陳之 智識程度、工作、家庭、經濟與生活狀況等（見本院卷二第 54頁）一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 ㈦末查，被告徐文德前曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
，執行完畢後5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告；被告李文琇未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等因一 時失慮致罹刑章，且犯後坦承犯行，並均繳回全部犯罪所得 ，尚有反省之意，經此次偵、審程序教訓，當知所警惕，信 無再犯之虞，本院綜核各情，認其等所宣告之刑，均以暫不 執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第2 款之規定 ，各予以宣告緩刑5 年。本院為確保被告徐文德、李文琇記 取教訓，嗣後能確實恪遵法令規定並警惕自身行止，認宜以 命其等履行一定之負擔，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定 ，命被告徐文德、李文琇於本判決確定之日起6 個月內，各 應向公庫支付10萬元，以啟自新，以維法治，兼收預防其再 度犯罪之效。另依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，被告 徐文德、李文琇受緩刑之宣告，如違反本院所定前揭負擔， 且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑 罰之必要者，得分別撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。四、沒收部分：
㈠按銀行法第136 條之1 於107 年1 月31日修正公布為：「犯 本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人 或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除 應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同 年2 月2 日施行。又上揭修正後銀行法第136 條之1 規定， 既在刑法沒收新制於105 年7 月1 日施行生效之後始修正施 行，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，依刑法第11條「 特別法優於普通法」之原則，自應優先適用修正後即現行銀 行法第136 條之1 規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒 收之執行方式，仍有刑法第38條之1 第5 項實際合法發還排 除沒收或追徵、第38條之2 第2 項之過苛條款及第38條之1 第3 項沒收之代替手段規定之適用，合先敘明。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項分別定有明文。又按刑法第38條之1 第1 項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」 ，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪 行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收， 然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基 於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自 應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。另共同正犯犯 罪所得之沒收或追徵，應以各人實際所獲得或有事實上處分 權者為準，而共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係
關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯 罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證 資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院10 7 年度台上字第2542號、104 年度台上字第3937號、109 年 度台上字第3595號判決意旨參照）。次按非法辦理國內外匯 兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠 之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直 接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、 管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅 藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有 短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款 人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投 資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通 常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付 結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更 見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而， 匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136 條之1 所稱 應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業 者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬 等不法利得。準此，銀行法第125 條第1 項後段之「犯罪所 得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正 後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136 條之1 之「 因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（ 修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相 同，解釋上，其範圍當亦有別。至就非法經營匯兌業者所經 手之款項而言，雖應計算於銀行法第125 條第1 項之「因犯 罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136 條之1 所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108 年台上字第 2465號判決意旨參照之）。查被告3 人藉由前揭犯罪事實欄 所載之方式賺取手續費，其經手匯兌金額，及有抽取手續費 而獲取犯罪所得之匯兌款項、計算過程分別如附件二所示， 為其等各自之犯罪所得，經被告3 人分別繳回該等全部犯罪 所得在案，業如前述，且迄無任何被害人或得請求損害賠償 之人主張就此受有任何損害，爰依銀行法第136 條之1 規定 ，就如附件二所示犯罪所得金額，在其3 人各自科刑項下， 分別宣告沒收之。
㈢扣案如附件四附表2 編號5 所示，雖為被告徐文德所有供其 犯本案使用之存摺，然此提領工具僅為帳戶使用之表徵，本 身之價值低廉，得以再次申請，亦具有高度可替代性，欠缺 刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣
告沒收。另除上開存摺外，其餘扣案如附件四附表1 至3 所 示之物，均非屬違禁物，雖分屬被告3 人所有或有事實上之 處分權，然無證據證明與係供本案犯罪所用；附件四附表4 部分則非屬被告3 人所有或具有事實上之處分權，亦無供本 案犯罪所用，均不予宣告沒收，附此敘明。
五、臺灣新北地方檢察署檢察官109 年度偵字第19967 號移送併 辦意旨略以：同一犯罪事實案件經提起公訴，現由本院109 年度金訴字第143 號案件審理中，應予併案審理等語。惟本 案已於110 年1 月21日辯論終結，檢察官係於本案言詞辯論 終結後之110 年3 月8 日始移送本院併案審理，此有臺灣新 北地方檢察署110 年3 月4 日函上所蓋本院收文戳章可資為 憑，是該移送併辦卷內相關證據，本院無從併予審理，應退 回由檢察官另為處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項前段、第125 條之4 第2 項前段、第136 條之1 ，刑法第11條、第28條、第74條第1 項第1 款、第2 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官楊朝嘉、賴謝銓到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 戰諭威
法 官 李依達
法 官 李昇蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王麗雯
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
附錄論罪科刑法條
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。