臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度訴字第2765號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊竣崴
上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（109年度少連
偵字第276號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯公然聚眾下手施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯恐嚇取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、丙○○與未滿18歲之少年丁○○(民國95年生，真實姓名年 籍詳卷，綽號「韓蓁」，業經本院少年法庭裁定交付保護管 束)、○○○(91年3月生，真實姓名年籍詳卷)、○○○(91 年11月生，真實姓名年籍詳卷)、○○○(92年3月生，真實 姓名年籍詳卷)、○○○(92年1月生，真實姓名年籍詳卷)、 ○○○(95年7月生，真實姓名年籍詳卷，以上5人業經本院 少年法庭裁定不付審理，交付其法定代理人嚴加管教)、○ ○○(95年3月生，真實姓名年籍詳卷)、○○○(91年11月生 ，真實姓名年籍詳卷)、○○○(92年11月生，真實姓名年籍 詳卷)、○○○(92年1月生，真實姓名年籍詳卷，以上4人由 本院少年法庭另案處理)等人於109年1月5日下午某時許，在 址設臺中市○○區○○路0段0000號之超級巨星自助式KTV經 貿旗艦店一同歡唱，於歌唱快結束時丁○○接獲友人即少年 朱○帆(95年6月生，真實姓名年籍詳卷)之簡訊提及其在變 色龍KTV遭少年乙○○(92年10月生，真實姓名年籍詳卷)灌 酒騷擾，丁○○遂於該超級巨星KTV樓下將此情告知前開在 場之丙○○及○○○等人，邀集大家一同前往變色龍KTV教 訓乙○○，丙○○即與丁○○、○○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○及數位 真實姓名年籍不詳之人等共同基於公然聚眾下手施強暴或在 場助勢之犯意聯絡，丙○○受不詳姓名年籍之人騎乘車牌號 碼000-000號普通重型機車搭載、○○○騎乘車牌號碼000-0 00號普通重型機車搭載丁○○、○○○騎乘車牌號碼000-00 00號普通重型機車搭載○○○、○○○騎乘車牌號碼000-00 0號普通重型機車、○○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重
型機車搭載○○○、○○○騎乘車牌號碼000-000普通重型 機車搭載○○○、○○○騎乘MDV-8550號普通重型機車搭載 不詳姓名年籍之人，一同前往位於臺中市○○區○○○街00 號之變色龍KTV，於同日20時37分許，先後聚集在臺中市○ ○區○○○街00號前之公共場所，丁○○請○○○陪同進入 變色龍KTV2樓包廂找乙○○，並請乙○○之友人轉告乙○○ 有事商談，待乙○○受通知下樓與丁○○會合後，丁○○即 將乙○○帶往北屯區河北西街73號附近，乙○○一到丙○○ 及○○○等人之聚集處，丙○○即持球棒、○○○、○○○ 、○○○、○○○等人分持安全帽或徒手毆打乙○○，其餘 人則在場助勢，致乙○○受有頭皮挫傷、腹壁挫傷、背挫傷 、雙上肢挫傷等傷害（傷害部分業據乙○○撤回告訴，詳後 述)，丙○○等人隨後一哄而散逃離現場，嗣因丙○○、○ ○○於打人時各遺落其等所使用之行動電話1支在現場，為 乙○○拾獲報警處理(均已領回)，而循線查悉上情。二、丙○○知曉其先前應允丁○○教訓乙○○之時並未言明欲收 受報酬，且未與乙○○談妥上揭傷害之賠償事宜，丁○○尚 無賠償一定金額之義務，竟自109年1月中旬某日起，以同年 1月5日當天有人逃離現場時超速行駛遭舉發需丁○○負責支 付罰鍰、丁○○邀同多人一同前往處理需支付報酬等情為由 ，要求丁○○給付新臺幣(下同)3萬6000元，經丁○○商請 友人與丙○○溝通後調降為應給付1萬2000元，且限時要求 丁○○先交付3600元，因丙○○遲未能取得款項，以微信通 訊軟體傳送訊息予丁○○亦未獲即時回應，丙○○竟意圖為 自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，於同年1月26日20 時46分許，以微信通訊軟體傳送訊息予丁○○，恫嚇稱：「 我知道你在躲……事情惹出來還敢這樣，要我開副本才開心 是嗎……我給你到10點的時間，自己來密我」等語，致丁○ ○心生恐懼，於同月26日21時27分許回應：「我3600可以到 我從臺東回來給你嗎？」等語，雙方商談後丙○○仍未能取 得款項，復承前犯意，於同年1月29日2時5分許、同時16分 許，以同上方式對丁○○恫嚇稱：「……現在又不接，我給 你機會現在要這樣」、「我說過了，不然等我開副本吧」等 語；於同年1月29日14時41分許，以同上方式對丁○○恫嚇 稱：「……不要放鳥我，不然會搞的很難看，我不想搞得太 難看」等語；於同年1月29日23時40分許，以同上方式對丁 ○○恫嚇稱：「再不回，我就開副本了，會很難看」等語， 接續以上述再不交付3600元要開其副本(即擷取丁○○個人 臉書網頁或IG網頁，並且以該截圖當照片發文或發限時動態 指摘丁○○避不聯繫、欠錢不還等作為，再標註丁○○，讓
多數人一起參與批評)等節恐嚇丁○○，致丁○○心生畏懼 ，擔憂其臉書或IG之朋友會因此認為其信用不佳而影響其名 譽與人際關係，遂於同年2月初某日20時許，在臺中市西屯 區東大路國安國宅附近(即宜寧中學對面)，交付3600元予丙 ○○，並答應其餘款項將於同年4月10日給付，惟之後因丙 ○○未再催交餘款，丁○○即未再給付其他款項。嗣因警調 查前開公然聚眾下手施強暴之經過而詢問丁○○，始查知此 情。
三、案經乙○○、丁○○訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺 灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院 自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被 告丙○○對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（見本院 卷第34頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院 卷第183至196頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵 ，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據 尚無不當，認得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之 5之規定，均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證 據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法 應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。貳、實體部分：
一、認定事實之理由與依據：
訊據被告丙○○坦承犯罪事實欄一欄所示之犯行，且坦承有 於犯罪事實欄二所示之時間，要求丁○○應交付1萬2000元 ，並有以微信通訊軟體傳送如犯罪事實欄二所示之「再不回 ，我就開副本了，會很難看」等內容之訊息予告訴人丁○○
，其後告訴人丁○○有交付3600元等情，然矢口否認有何恐 嚇取財犯行，辯稱：丁○○一開始就有說如果出問題，可能 有賠償情事她會負責，但等到要向丁○○拿錢時，丁○○就 不回訊息、不接電話，伊當初並不知道講開副本會讓人害怕 ，伊的用意只是要丁○○回覆訊息等語。經查： ㈠就犯罪事實欄一部分：
1.被告於犯罪事實欄一所示時間、地點，因丁○○以告訴人 乙○○騷擾其友人朱○帆為由，邀同原在超級巨星KTV唱歌 之人一同前往教訓告訴人乙○○，而與少年丁○○、○○ ○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○及數位真實姓名年籍不詳之人等十餘人 一同前往變色龍KTV，並於109年1月5日20時40分許，在臺 中市○○區○○○街00號附近聚集，待丁○○將告訴人乙 ○○帶到前開聚集處，被告即持球棒毆打告訴人乙○○， ○○○、○○○等人則分持安全帽或徒手毆打乙○○，致 告訴人乙○○受有頭皮挫傷、腹壁挫傷、背挫傷、雙上肢 挫傷之傷害等情，業經被告於審理時坦承不諱(見本院卷第 33、194頁)，復經證人丁○○於警詢時、本院少年法庭訊 問時及本院審理時具結證述明確（見警卷第21至24頁、本 院109年度少調字第866號卷【下稱本院少調卷】第263至 280頁、本院卷第39至42、84至115頁），且有證人即告訴 人乙○○於警詢時、本院少年法庭訊問時及本院審理時經 具結之證述（見警卷第71至75、77至80頁、本院少調卷第 263至280頁、本院卷第71至82、117頁)、證人○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○於警詢時及本院少年法庭 訊問時之證述(見警卷第25至33、35至39、41至44、45至49 、63至66頁，本院少調卷第263至280頁)、證人○○○、○ ○○、○○○、○○○、○○○、○○○於警詢時之證述 附卷可稽(見偵卷第51至54、55至58、59至62、67至70、11 1至113、115至118頁)，並有告訴人乙○○指認被告之犯罪 嫌疑人紀錄表及嫌疑人對照表、告訴人乙○○之中國醫藥 大學附設醫院診斷證明書、告訴人乙○○提出之暱稱「韓 蓁」之臉書頁面、告訴人乙○○與○○○間之LINE通訊軟 體對話紀錄、路口監視器畫面翻拍照片20張、現場遠景及 現場照片共3張、告訴人乙○○提出之被告臉書頁面、臺中 市政府警察局第五分局四平派出所受理各類案件紀錄表、 受理刑事案件報案三聯單、車牌號碼000-000、NBQ-0990、 721-TAV、MVU-5199、138-JLF、MDV-8550號之車輛詳細資 料報表等在卷可參(見警卷第81至85、119、121至123、125 、127至149、151至153、155至167頁），足認被告前開任
意性之自白，應與事實相符，應堪採信。
2.又觀諸證人○○○於本院少年法庭以109年度少調字第866 號案件訊問時證稱：當時丁○○叫伊等整批過去，丁○○ 當著大家的面說要過去打人，說告訴人乙○○有對一個女 生怎樣，伊就跟著過去，過去的目的就是要打人，到現場 時，丁○○進去KTV找人，告訴人乙○○一出KTV就有人動 手打，伊本來在旁邊，大家有慫恿去打人，伊就拿安全帽 過去打，綽號王羽之人與被告也有打，沒有動手的人是在 場挺人等語；證人○○○於本院少年法庭訊問時證稱：係 丁○○提議要去變色龍KTV，丁○○說她朋友被一個男生騷 擾，叫伊等過去打那個男生，伊就跟著過去，伊等過去的 目的就是要相挺，有機會就要打那個男生等語；證人○○ ○於本院少年法庭訊問時證稱：丁○○說她朋友被摸，要 過去看一下，丁○○是說要去處理事情，就是要過去相挺 ，有看到有人拿球棒及安全帽打人，聽到鋁棒敲擊的聲音 等語；證人○○○於本院少年法庭訊問時證稱：當天是丁 ○○叫伊等過去幫忙處理事情，說她朋友被騷擾，伊有聽 到丁○○說要過去打告訴人乙○○，處理就是要打告訴人 乙○○等語；證人丁○○於本院少年法庭訊問時證稱：伊 有跟大家說伊朋友被人亂摸，要去處理，如果確定有這件 事，就要動手打，當天是一群人，伊講大家都有聽到，大 家一起過去等語明確(見本院少調卷第265至274頁)，足見 被告於受少年丁○○之邀而聚集之際，已然知悉前往變色 龍KTV現場之目的係為教訓告訴人乙○○，而可能發生鬥毆 或圍毆之情形，而足妨害安寧秩序之維持。
3.另佐以證人丁○○於本院審理時證稱：伊在超級巨星KTV樓 下拜託○○○載伊去變色龍KTV，要解決○○○被騷擾之事 ，當時在場其他人有聽到，之後就說要一起去，一群人大 概10幾個人騎車到變色龍KTV，伊有先聯絡○○○下來確認 她確實有被灌酒、騷擾之事，伊就到樓上包廂找告訴人乙 ○○，請乙○○之朋友轉知乙○○下樓，伊就先下樓等告 訴人乙○○，乙○○下樓後伊走在前面，乙○○走出變色 樓KTV之後尚未問話就有人開打等語(見本院卷第84至109頁 )；證人即告訴人乙○○於本院審理時證稱：當天伊唱歌到 一半，看到丁○○站在包廂門口與伊朋友在談，唱完後伊 朋友跟伊說丁○○找伊，但不知道要談什麼，丁○○帶伊 到變色龍KTV旁邊，有一群人在那邊，大概10幾、20個左右 ，大部分坐在機車上，伊一過去有一些人就下車拿球棒、 安全帽過來打伊，打伊之前沒有跟伊說什麼話，打滿多下 ，打到跌在地板上再繼續打，打了約30至40秒，聽到有人
說警察來了，趕快跑，打人的跟圍觀的都跑了等語(見本院 卷第69至116頁)，足見被告與丁○○、○○○、○○○、 ○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○ ○○及數位真實姓名年籍不詳之人係於公然狀態下聚集多 數人在公共場所，且於該日20時40分至20時48分許之間， 分別有下手實施強暴行為及在場助勢之行為，此圍毆之舉 動極可能造成公眾或不特定行經該處之人之恐懼不安。 4.從而，被告對於公然聚眾在公共場所，藉合同力實施強暴 行為既有所認識，且決意並下手實施強暴行為，已對公共 秩序及人民安寧造成危害，被告此部分犯行洵堪認定。 ㈡就犯罪事實欄二部分
1.被告有於犯罪事實欄二所示之時間，要求告訴人丁○○應 交付1萬2000元予其，且限時要求告訴人丁○○先支付3600 元，被告因遲未取得款項，經以微信通訊軟體傳送訊息予 丁○○又未獲即時回應，即心生不滿而於犯罪事實欄二所 示之時間，以微信通訊軟體傳送如犯罪事實欄二所示內容 之訊息予告訴人丁○○，告訴人丁○○有於犯罪事實欄二 所示之時間、地點，交付3600元予被告等情，為被告所不 否認(見偵卷第25至27頁、本院卷第82至84、185至189頁) ，復經證人即告訴人丁○○於偵訊及本院審理時證述明確( 見偵卷第19至21頁、本院卷第109至115頁)，且有告訴人丁 ○○所提出其與被告之微信通訊軟體對話內容截圖在卷可 稽（見本院卷第123至168頁），此部分之事實應堪認定。 2.被告雖以前詞置辯，然查：
⑴證人即告訴人丁○○於偵訊時證稱：109年1月5日打人之 後，於同年1月中旬至2月初這段時間被告有提到要伊給錢 這件事，丙○○說伊找他去支援，是不是要給他錢，先向 伊要3600元，又向伊要1萬5000元等語(見偵卷第19至21頁 )；於本院審理時證稱：被告說當天有人的機車被抓超速 ，要求伊付款，被告又說因為去打人這件事是伊喊人過去 的，所以要給被告3萬6000元的報酬，伊有請朋友去溝通 說不要為難伊，後來講到只剩1萬2000元，被告之後又叫 伊先付罰單的錢3600元，但被告並未以需賠償告訴人乙○ ○為由要求伊負擔部分賠償金額等語(見本院卷第84至90 、93至116頁)，互核證人即告訴人丁○○於偵訊時及本院 審理時之證述內容均一致證述被告要求其支付款項之理由 為被告參與前揭犯罪事實一行為之報酬。復參以被告於偵 訊時供稱：因為當初有人被開罰單，丁○○說願意支付這 筆錢，她自己訂一個日期，跟伊說到時候找她拿，伊是集 結所有人的錢再向丁○○要等語(見偵卷第25至27頁)，亦
有提及交通罰單，核與證人即告訴人丁○○前揭指訴被告 有以支付罰單為由索款相符。
⑵被告固於本院準備程序中改稱：當初要到變色龍停車場時 ，伊與當時在場之人就有跟丁○○說，如果出什麼事情要 賠償，丁○○要扛，丁○○說沒問題，且案發當天一起到 下一個地點時就有跟丁○○說，當時丁○○說要負責，後 來知道伊等都被提告傷害，伊就當面跟告訴人丁○○說她 出1萬5000元作為賠償乙○○之費用，其餘伊等自己湊錢 等語，然證人即告訴人丁○○於本院審理時則否認有於教 訓告訴人乙○○之前與被告談妥會支付報酬或負責賠償， 事後被告亦未以需賠償告訴人乙○○為由要求告訴人丁○ ○負擔部分賠償金，已如前述(見本院卷第84至90、93至 116頁)；況且告訴人乙○○於109年1月6日至四平派出所 報案時僅指訴其遭人毆打，不知「韓蓁」及出手毆打者之 真實姓名，於109年2月2日始至四平派出所指訴並指認出 手毆打者之一為被告，有告訴人乙○○之警詢筆錄2份附 卷可參(見警卷第83至97頁)，是被告於109年1月中旬至同 年2月初這段要求告訴人丁○○交付款項期間應尚未與告 訴人乙○○洽談賠償事宜；又參以告訴人丁○○所提出與 被告間之微信通訊軟體對話內容，均未提及賠償告訴人乙 ○○款項分擔或告訴人乙○○要求賠償等情事，從而，被 告於109年1月5日事發後，確有以案發當日有人自現場逃 離時超速行駛遭舉發需告訴人丁○○負責支付罰鍰、告訴 人丁○○邀同其前往處理教訓告訴人乙○○需支付報酬等 情為由，要求告訴人丁○○交付款項，足見被告係於前開 犯罪事實一所示之事件後單方面以上述理由要求告訴人丁 ○○交付款項。
⑶按恐嚇取財罪之恐嚇行為，並無限制，凡以積極明示之言 語、行為或其他暗示其危害，足使被害人理解其意義而使 其心生畏怖者，均不失為恐嚇行為（最高法院75年度台上 字第2047號判決意旨參照）。觀證人即告訴人丁○○於偵 訊時證稱：丙○○有說如果伊不給錢的話，要開伊副本， 就是擷取伊個人臉書網頁或IG網頁，發文說伊欠錢不還等 語(見偵卷第19至21頁)，於本院審理時證稱：被告說要開 伊副本，就是大家都看的到限時動態，被告會說伊欠錢， 開伊欠錢的副本，因為伊與被告間滿多共同朋友，伊怕會 影響交友圈，或不認識伊的人看到會覺得伊信用不好，伊 是因為擔心被告真的去開伊副本，會害怕才交付3600元等 語(見本院卷第109至116頁)；被告於準備程序中亦供承： 伊所謂開副本係指截圖告訴人丁○○之IG首頁，發訊息請
丁○○回訊息，以伊及其他被提告之人之臉書帳號發動態 訊息，並以告訴人丁○○之IG首頁截圖當照片再標註告訴 人丁○○，告訴人丁○○及其友人看到後會提醒告訴人回 覆訊息，伊除了有說開副本外，還有說會在伊等限時動態 上寫欠錢不還並標註告訴人丁○○，請告訴人丁○○盡快 回覆訊息等語(見本院卷第32頁)；再參以前開告訴人丁○ ○與被告間之微信通訊軟體對話紀錄，被告確實一再要求 告訴人丁○○交付款項，倘告訴人丁○○未即時回覆訊息 ，即以開副本、會很難看等語通知告訴人丁○○(見本院 卷第123至178頁)，益徵告訴人丁○○乃恐於被告在其使 用之臉書或IG等社群平臺截圖並發限時動態提及其欠錢不 還而影響其名譽與人際關係之威脅下，心生畏懼，方交付 3600元予被告。從而，被告確實有以上開恐嚇之手段，迫 使告訴人丁○○為財物之交付，足堪認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑部分
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所稱最有利之法律，在論罪科刑者，應 將法律修正前、後之規定綜合比較，一併適用，不得予以割 裂而分開適用。查被告所為公然聚眾下手施強暴脅迫罪部分 ，業於109年1月15日罰金刑提高至新臺幣10萬元以下後修正 公布，其罰金刑由9000元以下提高至10萬元以下，屬於修法 加重。是以經綜合比較修正前、後規定後，以舊法即行為時 之刑法規定較有利於被告；則被告所犯之公然聚眾下手施強 暴脅迫罪部分，即應適用109年1月15日修正前刑法有關公然 聚眾下手施強暴脅迫罪之規定，先予敘明。
㈢核被告所為，就犯罪事實欄一部分，係犯修正前刑法第150 條後段之公然聚眾下手施強暴罪；就犯罪事實欄二部分，係 犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪。
㈣就犯罪事實欄一部分，被告與少年丁○○、○○○、○○○ 、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○ ○○及真實姓名年籍不詳之人間，有犯意聯絡、行為分擔， 應依刑法第28條規定論以共同正犯。又被告與上開少年丁○ ○等人雖就犯罪事實欄一部分共同實施犯罪，惟被告為90年 2月生，斯時尚非年滿20歲以上之成年人，尚無須依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附 此敘明。
㈤又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併
罰。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，僅因少年丁 ○○告以友人朱○帆遭騷擾乙節，即受邀集前往變色龍KTV 教訓告訴人乙○○，公然聚眾下手施強暴行為，所為實非可 取，惟考量其坦認公然聚眾下手施強暴之犯行及坦承傳送上 揭開副本等語之訊息要求告訴人丁○○交付金錢之客觀事實 ，犯後態度尚可，且已與告訴人乙○○、丁○○調解成立， 並已支付賠償金額，有本院調解程序筆錄2份、聲請撤回告 訴狀等在卷可稽(見本院卷第47至53、121頁)，兼衡被告於 審理時自陳高中肄業、未婚、為室內設計工作、與父母同住 、家中經濟狀況普通(見本院卷第195頁)，暨其犯罪動機、 手段、品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知 易科罰金之折算標準，並定應執行刑暨易科罰金之折算標準 如主文所示。
㈦另被告雖請求再給一次機會等語。惟按受2年以下有期徒刑 、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為 適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定 之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者 ；二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或 赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 者，刑法第74條第1項定有明文。復按刑法第七十四條所規 定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前 受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未 曾受有期徒刑以上刑之宣告，而現受二年以下有期徒刑、拘 役或罰金之宣告，並認為以暫不執行為適當者為要件。又所 謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告確定為已足 ，至於是否執行在所不問。因此前受有期徒刑之宣告，雖經 同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條所規定刑之宣告失其效 力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院91年度台非字 第283號判決參照）。查，被告於109年間，因犯妨害自由案 件，經本院以108年度中簡字第3049號判決判處拘役40日， 緩刑2年，並應依該判決附件所示內容履行賠償義務，緩刑 期間自109年5月5日至111年5月4日等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可佐。是前開緩刑既尚未期滿，該刑之宣 告尚未失其效力，被告即屬已因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告確定在案，且尚未執行完畢，自不符合刑法第74條第 1項之緩刑要件，是本件尚無宣告緩刑之餘地，附此敘明。三、沒收部分
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯
罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑 法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查， 被告就犯罪事實欄二部分之犯罪所得為3600元，並未扣案， 本應依刑法第38條之1第1項及第3項規定，宣告沒收或追徵 ，惟被告既已與告訴人丁○○調解成立，且已返還告訴人丁 ○○3600元之情，有如前述，依刑法第38條之1第5項規定， 爰不予宣告沒收、追徵。
四、不另為不受理諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告與少年○○○、○○○、○○○、○ ○○及不詳姓名年籍之人共同基於傷害之犯意聯絡，於109 年1月5日20時40分許，在臺中市○○區○○○街00號前， 與○○○、○○○、○○○、○○○及不詳姓名年籍之人 共同出手，持球棒、安全帽、徒手毆打告訴人乙○○，致 乙○○受有頭皮挫傷、腹壁挫傷、背挫傷、雙上肢挫傷等 傷害。因認被告此部分亦涉犯刑法第277條之傷害罪嫌，且 與上開公然聚眾下手施強暴犯行具想像競合犯之一罪關係 等語。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告 訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。本件告訴人乙○ ○告訴被告傷害部分，公訴意旨認被告係涉犯刑法第277條 第1項之普通傷害罪嫌，依同法第284條之規定須告訴乃論 。茲據告訴人乙○○於110年2月5日具狀撤回告訴一節，有 聲請撤回告訴狀1紙在卷可憑（見本院卷第121頁），揆諸 上開說明，原應諭知不受理之判決，惟公訴意旨認此部分 若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑之公然聚眾下手施強 暴罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不 受理之諭知，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第 28條、(修正前)刑法第150條後段、第346條第1項、第41條 第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1， 判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官甲○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 劉麗瑛
法 官 蔡宗儒
法 官 吳孟潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 陳羿方
中 華 民 國 110 年 3 月 12 日
附錄論罪科刑法條
109年1月15日修正前刑法第150條（公然聚眾施強暴脅迫罪） 公然聚眾，施強暴、脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金；首謀及下手實施強暴脅迫者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。