臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度訴字第2616號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 邱盛明
選任辯護人 林宜慶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第29475號），本院判決如下：
主 文
邱盛明犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、2「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年。 犯罪事實
一、邱盛明明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所公告列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販 賣第二級毒品之個別犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國109年7月25日22時45分許，龔月葵先以其持用之門 號0000000000號行動電話與邱盛明所持用之門號000000000 0號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜，於同 年月26日凌晨2時32分許，經邱盛明與之聯繫確認得購買第 二級毒品甲基安非他命後，龔月葵即於同日凌晨3時14分許 騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至邱盛明位於臺中 市○區○○路00巷0號住處，於同日凌晨3時15分許至同日3 時21分許之間，交付新臺幣(下同)2500元予邱盛明用以購 買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包，邱盛明即交付 第二級毒品甲基安非他命1包予龔月葵。嗣龔月葵於同年月 27日17時17分許，在臺中市○區○○路000號前，為警徵得 龔月葵之同意搜索後，當場自龔月葵身上查獲第二級毒品 甲基安非他命1包、玻璃吸食器1個(龔月葵所涉施用毒品犯 行，業經本院以109年度毒聲字第671號裁定送觀察勒戒)。 ㈡龔月葵因上開違反毒品危害防制條例案件，於同日接受警 方調查時，主動告知員警上情，且同意配合員警實施誘捕 偵查以查緝毒品上游，遂於同年9月21日12時48分許，撥打 電話與邱盛明聯繫，佯裝購買第二級毒品甲基安非他命， 並討論交易時間、欲購買半錢之甲基安非他命，談妥後即 將前往邱盛明上址住處交易。龔月葵於同日13時27分許， 騎乘機車至邱盛明上址住處，惟邱盛明向龔月葵表示毒品 數量不足僅能提供2500元之第二級毒品甲基安非他命，龔 月葵乃交付2500元予邱盛明，邱盛明則交付甲基安非他命1 包予龔月葵，惟因龔月葵實際上並無交易毒品之真意而未
遂。嗣經警於同年月21日14時許，持本院核發之搜索票至 邱盛明上址住處執行搜索，且當場逮捕邱盛明，並自龔月 葵隨身包包內扣得邱盛明上揭所交付之第二級毒品甲基安 非他命1包；於邱盛明上址住處扣得如附表二所示之物。二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。 證人龔月葵於警詢時之證述，屬被告邱盛明以外之人於審判 外所為之言詞陳述，辯護人於準備程序時爭執該陳述之證據 能力（見本院卷第101頁），經核無同法第159條之2、第159 條之3之情事，依同法第159條第1項之規定，無證據能力。 ㈡另就證人龔月葵於偵訊時之證述部分，因檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列 第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，亦 即承認被告以外之人於檢察官前所為之陳述於積極上具有某 程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證 據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任，始得主張其無證據能力。又 該條規定乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規 定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之 範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非 由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之 基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但 詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現 真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原 供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之 證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性 質上並非相同（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參 照）。經查，辯護人以證人龔月葵於偵查中之證述未經對質 詰問為由，爭執證人龔月葵於偵查中以證人身分具結證述之 證據能力（見本院卷第101頁），惟從其證述時之客觀情狀 觀之，於偵查中受訊問時，已具結擔保其證言之真實性並證
述明確，且證述內容均與本件犯罪事實有相當之關聯性，被 告及辯護人復未提出任何證據足認證人龔月葵於受訊時有受 違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，依刑事訴訟 法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。 ㈢按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得 ，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、 被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸 上開規定，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
訊據被告邱盛明固坦承於109年7月26日凌晨某時許、109年9 月21日13時27分許，證人龔月葵均有騎乘機車前往被告之上 址住處，且於109年9月21日當天證人龔月葵有自被告處取得 扣案之甲基安非他命1包等情，然矢口否認有何販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊從來沒有賣過毒品，109 年7月26日當時伊經濟狀況很慘，三餐不繼，沒有錢吸毒， 龔月葵只是在樓下問有沒有東西，因伊自己也沒有錢買毒品 ，後來龔月葵就走了；109年9月21日那次伊承認警方自龔月 葵身上扣得之毒品是在伊這裡拿到的，伊後來才知道龔月葵 是配合警方，當天龔月葵來伊家看到伊正在吸食安非他命， 對伊說「大哥大哥，請我吸2口」等語，伊沒有回應，龔月 葵就自行從伊桌上把吸食器拿去吸食，後來她看到吸食器旁 邊有1包安非他命約1公克左右，就對伊說「大哥，這包讓給 我好嗎」，伊尚未回應，龔月葵就字行把該包毒品拿起來說 「借我看」，並說「大哥這包照本錢讓給我好嗎」，龔月葵 話還沒講完，就把毒品拿在手上了，龔月葵本來帶3500元， 但是看到毒品沒那麼多，就隨便放2500元在桌上，然後就跑 了，伊沒有跟龔月葵講好要賣毒品給她云云。經查： ㈠就109年7月26日部分
1.證人龔月葵有於109年7月26日凌晨3時15分許，騎乘機車至 被告上址住處，由被告之同居人即證人王素雲為其開門等 情，為被告所不否認(見本院卷第99至100頁)，復經證人龔 月葵於偵訊及本院審理時具結證述明確(見他字卷第327至 333頁，本院卷第155至172頁)，且有證人王素雲於本院審 理時之證述在卷可稽(見本院卷第181至182頁)，並有臺中 市政府警察局第一分局偵查隊109年8月18日偵查報告、被 告住處照片及使用機車之照片、109年7月26日被告上址住
處附近之監視器錄影畫面翻拍照片、警方以證人龔月葵使 用行動電話門號於109年7月26日2時32分許、同日3時21分 許通聯紀錄之基地臺位置暨其所騎乘普通重型機車之車行 紀錄彙整之路線圖、證人龔月葵與被告所使用門號通聯記 錄之基地臺位置地圖、門號0000000000號之通聯調閱查詢 單及雙向通聯紀錄、門號0000000000之雙向通聯紀錄等在 卷可稽(見他字卷第123至135、165至187頁，偵卷第169至 177頁)，堪認被告此部分供述與事實相符，足堪信實。 2.被告雖以前詞置辯。然而：
⑴證人龔月葵證述部分：
①於偵訊時具結證稱：伊於109年7月27日在臺中市○○路 000號前為警查獲持有甲基安非他命1包，毒品來源是跟 一個綽號「大哥」的人買的，是在109年25或26日凌晨時 ，在「大哥」位於精武路上的家買的，要價2500元，應 該就是差不多他字卷第177頁照片顯示的時間，即109年7 月26日凌晨3時14分許向「大哥」買的，伊有指認出大哥 ，為指認表中之編號6(即被告)，購買前之109年7月25日 伊有跟「大哥」聯絡，以伊的電話0000000000號與「大 哥」的電話0000000000號聯繫等語(見他字卷第329至331 頁)等語。
②於本院審理時則具結證稱：警方於109年7月27日17時17 分許，在伊身上扣到安非他命1小包及玻璃球吸食器1個 ，是前一天凌晨下班後伊騎機車搭載友人陳一成去被告 家，伊要過去之前會事先跟被告聯繫說要過去，到被告 家時有時候會打電話響一聲，有時候會敲門，當天伊讓 陳一成在巷口等伊，是王素雲幫伊開門的，伊進去之後 就坐在1樓等，被告本來在樓上，後來才下來，那天伊有 拿到甲基安非他命，是被告交付的，伊也有給被告錢， 應該是當場交付2500元，伊在檢察官前都有照實講等語( 見本院卷第145至172頁)。
③觀諸證人龔月葵上開於偵查及本院審理時證述之內容， 就其與被告聯繫洽購甲基安非他命及進行交易之情節指 證明確，對於雙方當天交易之時間為下班後之凌晨、交 易地點為被告上址住處、交易價格為2500元、交易標的 為甲基安非他命1包、當天有完成交易等節尚屬一致，無 明顯悖於常情之瑕疵可指。此外，被告與證人龔月葵間 平日並無仇恨、怨隙及糾紛乙情，業經被告於偵訊時供 述及證人龔月葵於偵訊、本院審理時證述在卷(見偵卷第 275頁、他字卷第407頁、本院卷第164頁)，而販賣毒品 係重罪，乃眾所周知之事，證人龔月葵亦應明知於此，
當無無端杜撰上情入被告於此重罪之必要，則證人龔月 葵所為上開證詞應係其親身經歷之事項。
⑵下列證據得以補強佐證證人龔月葵上開證述之真實性： ①證人龔月葵於109年7月27日17時10分許，在臺中市○區 ○○路000號，為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命1 包乙節，有證人龔月葵於109年7月27日自願受搜索同意 書、受搜索人為龔月葵之臺中市政府警察局第一分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（109年7 月27日，臺中市○區○○路000號前）、臺中市○區○○ 路000號地圖、斯時之查獲現場及扣案物照片、衛生福利 部草屯療養院109年8月5日草療鑑字第1090700578號鑑驗 書等在卷可稽（見他字卷第49至53、61、345至357頁） 。又證人龔月葵於遭查獲當日即向警方供出遭查扣之第 二級毒品甲基安非他命係向綽號「大哥」之男子所購買 ，並交待其係於109年7月25日22時45分許，先以其持用 之門號為0000000000號行動電話與邱盛明所持用之門號 0000000000號行動電話聯絡購買第二級毒品甲基安非他 命事宜，於同年月26日2時32分許，經確認得購買第二級 毒品甲基安非他命後，即於同年月26日3時14分許騎乘車 牌號碼000-000號普通重型機車前往被告上址住處交易等 情，有臺中市政府警察局第一分局偵查報告在卷可參(見 他字卷第7至13頁)。
②經警方查看證人龔月葵所持用行動電話中與「大哥」即 被告間之通話紀錄顯示，於同年月25日2時41分許、同年 月25日22時45分許、同年月26日2時32分許均有被告「來 電」之紀錄，於同年月26日3時14分則有證人龔月葵「撥 出電話」之紀錄(通話時間0分0秒)，及於同年月26日3時 21分許撥出電話通話14秒等情，有證人龔月葵所持用上 開行動電話與「大哥」使用之門號0000000000號間之通 聯紀錄截圖、證人龔月葵之行動電話顯示IMEI碼截圖、 通聯調閱查詢單（以被告之身分證號碼Z000000000號查 詢）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單及雙向通聯 紀錄、門號0000000000號之雙向通聯紀錄等附卷可參(見 他字卷第53、63至65、97至104頁，偵卷第169至175頁) ，核與證人龔月葵前揭所證述其於同年月26日交易前及 交易時與被告間之聯繫情形相符，辯護人就此部分質疑 同年月26日3時15分許並無被告與證人龔月葵間之電話通 聯云云，尚有誤會。
③警方再依證人龔月葵之指證進一步調查證人龔月葵所持 用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，比對證人龔
月葵所騎乘普通重型機車之車行紀錄，證人龔月葵於同 月25、26日之車行紀錄核與上開門號通聯紀錄之基地臺 位置吻合；復再以證人龔月葵所持用上開門號與被告所 持用門號0000000000號之雙向通聯紀錄基地臺位置比對 ，發現被告於同月25、26日之基地臺位置均在臺中市東 區被告上址住處附近等情，亦有臺中市政府警察局第一 分局偵查隊109年8月18日警員偵查報告及基地臺位置路 線圖(見他字卷第167至169、185至187頁)在卷可參；另 參以前開被告上址住處附近之民間監視器於109年7月26 日之監視器錄影畫面翻拍照片，核與證人龔月葵於偵查 中證述之赴約交易情形相符。再衡以證人龔月葵之後於 109年9月21日配合警方誘捕偵查致電被告時提及「我等 一下去找你拿，阿就跟上次差不多，半」等語，被告即 回覆「好啦」等語，有109年9月21日12時48分許龔月葵 與綽號「大哥」之電話譯文在卷可參(見偵卷第165頁)， 證人龔月葵聯繫被告表達「跟上次差不多，半」等語， 被告即知曉證人龔月葵有意再度購買毒品，足徵被告與 證人龔月葵間之前確實曾交易甲基安非他命半錢之情事 。
④從而，顯見證人龔月葵上開證述之內容確與警方查證之 客觀事證相符，是上列證據已足作為證人龔月葵上開證 述之補強證據而佐證其證述之憑信性，可徵證人龔月葵 於偵查及本院審理時，所為向被告購買甲基安非他命之 聯絡時間、交易地點及毒品交易過程等之證述內容，堪 以採信。
⑶雖辯護意旨以證人龔月葵於本院審理時證稱：有停留1至2 個小時，且當天可能有前往被告家中兩次云云，而認證人 龔月葵之證述與偵查中所述有所矛盾(見本院卷第207頁) 。惟此部分證述核與上揭現場監視器錄影畫面及證人龔月 葵所持用行動電話通聯紀錄之基地臺位置不符，經本院當 庭提示現場監視器畫面顯示證人龔月葵騎車至被告家停留 約6分鐘即騎車離開(見他字卷第177至181頁)，證人龔月 葵即證稱：伊真的忘記了，太久了，伊真的記不起來，當 天伊去被告家幾次記不起來，就此部分應該是離案發時間 比較近講的比較正確，應該以109年9月9日偵訊時之筆錄 比較準確，當時伊都有跟檢察官照實講等語(見本院卷第 155至156、166至169頁)，足見證人龔月葵於本院審理時 就此部分或因距案發時間相隔數月，而有些許記憶不清或 混淆之情形，考量人之記憶本屬有限，事後追憶陳述，因 未及想起而不完整，致前後有些許未盡相符，本屬難免，
難認係屬重大瑕疵而得認證人龔月葵所證當日有與被告交 易乙情全然無法採信，此部分辯護意旨尚難採憑。 ⑷又就證人龔月葵當日有無與被告見面及見面之原因乙節， 被告於偵訊時先辯稱：證人龔月葵於109年7月26日凌晨3 時許並未到其住處購賣毒品等語(見偵卷第276頁)，於本 院準備程序中改稱：109年7月26日當時經濟狀況很慘，沒 有錢吸毒，當天是同居人下去開門，龔月葵只在樓下問伊 有沒有東西，伊當時很窮，沒有錢買毒品，龔月葵就走了 等語(見本院卷第99至100頁)，於本院審理時又改稱：被 告當天有來伊家，說肚子餓、機車壞掉，半夜來伊家問有 無東西可以讓她載去跳蚤市場賣等語(見本院卷第190頁) ，顯見被告前後供詞反覆，且與本院前揭認定不符，是相 較於證人龔月葵前後尚屬一致之證詞，被告反覆之供詞實 難予以採信。
⑸另被告及辯護人雖聲請傳喚證人即被告之同居人王素雲欲 證明當日並無交易甲基安非他命等情，然證人王素雲於本 院審理時證稱：109年7月晚上那次是伊開門的，龔月葵敲 門要進來，龔月葵在門口說肚子餓，有的沒的，很囉唆， 伊開門讓龔月葵進來後，伊就去樓上了等語(見本院卷第 181至182頁)，足見證人王素雲於證人龔月葵進門後，並 未留於1樓見聞，則證人王素雲前開證述，尚無足為被告 有利之認定。
3.至犯罪事實欄一㈠所示之交易時間，據現場監視器錄影畫 面及證人龔月葵前揭證述可知，交易時間應為109年7月26 日3時15分許至同日3時21分許之間，並非同日凌晨2時50分 許，起訴書就此部分容有誤載，應予更正，併予敘明。 ㈡就109年9月21日部分
1.證人龔月葵有於109年9月21日13時26分許，騎乘機車前往 被告之上址住處，且有自被告上址住處取得1包甲基安非他 命，而為警查扣等情，為被告所不否認(見偵卷第274至275 頁)，復經證人龔月葵於偵訊及本院審理時具結證述明確( 見他字卷第405至411頁，本院卷第155至72頁)，且有本院 109年聲搜1439號搜索票、受搜索人為被告之臺中市政府警 察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、證人龔月葵之109年9月21日自願受搜索同意書、受 搜索人為龔月葵之臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據收據、臺中市政府警 察局第一分局大誠分駐所109年9月22日員警職務報告、109 年9月21日被告上址住處附近之監視器錄影畫面翻拍照片、 被告住處扣案物品照片、扣押物品清單及扣案物照片、衛
生福利部草屯療養院109年9月23日草療鑑字第0000000000 、0000000000號鑑驗書等附卷可參（見他字卷第387、389 至401頁，偵卷第65至67、181至193、289、295至297、309 、315至317頁），堪認被告此部分供述與事實相符，應堪 採信。
2.被告雖以前詞置辯，然而：
⑴就證人龔月葵之證述部分
①於偵訊時具結證稱：109年9月21日14時許，警方在臺中 市○區○○路00巷0號執行搜索時伊有在場，這次因為配 合警方調查而向被告購買毒品，伊是在該日12時許，用 警察的行動電話與被告聯絡，跟被告說「大哥……我等 一下過去找你拿，阿就跟上次差不多啦」、「半」，半 是指半錢的甲基安非他命，因為被告只賣甲基安非他命 ，半錢通常是3500元，伊是在該日13時許到被告家，伊 拿錢給被告，被告說東西不夠，只有給伊0.92公克的甲 基安非他命，被告說算2500元，伊就給被告2500元，警 方執行搜索時有在被告身上查到伊交給被告的2500元等 語(見他字卷第407至409頁)。
②於本院審理時具結證稱：109年9月21日那天是警方叫伊 把被告釣出來，警方有給伊買毒品的錢，伊是配合警察 的偵查，伊有跟被告說伊要買，有說大概要買多少錢， 上開譯文中伊所說的「半」，是指半錢，被告那天有在1 樓拿毒品給伊，伊有把錢給被告，警察就衝進來等語明 確(見本院卷第161至166頁、169至172頁)。 ③觀諸證人龔月葵上開於偵查及本院審理證述之內容，就 其配合警方與被告聯繫，向被告洽購甲基安非他命及進 行交易之情節指證明確，無明顯悖於常情之瑕疵可指。 ⑵又參以上開109年9月21日12時48分許證人龔月葵與被告之 電話譯文，證人龔月葵撥打電話予被告稱「大哥……我等 一下過去找你拿，阿就跟上次差不多啦」、「半」等語， 被告即回覆「好啦」等語，有上開譯文、證人龔月葵撥打 門號0000000000號之行動電話截圖畫面(見偵卷第165頁、 18 1頁)在卷可稽，足見證人龔月葵已與被告談及交易毒 品之時間、地點與數量，被告並給予肯定之回覆。 ⑶另佐以被告於警詢時供稱：龔月葵於109年9月21日12時48 分許，撥打電話予伊所使用之門號，跟伊約定要以3500元 向伊購買半錢甲基安非他命，後來龔月葵到伊家時，因為 甲基安非他命不夠，所以伊只有販賣2500元，伊販售予龔 月葵之價金2500元已遭警方查扣等語(見偵卷第75頁)，核 與證人龔月葵上開證述之情節相符，足見證人龔月葵於該
日至被告上址住處後，兩人間尚有就毒品數量、金額為討 論，被告並決意以2500元販售現有之甲基安非他命1包予 證人龔月葵。
⑷被告固於本院準備程序及審理時改稱：伊當天沒有要賣甲 基安非他命予龔月葵，是龔月葵自己從桌上拿走甲基安非 他命，然後看毒品沒那麼多，就隨便放2500元在伊桌上等 語(見本院卷第99、191頁)，惟其所述已與其前揭於警詢 時之供述不符。至證人龔月葵當日至被告上址住處時被告 如何交付毒品乙節，證人龔月葵於本院審理時雖一度改稱 ：於109年9月21日，伊去被告家，被告之毒品放在桌上， 伊就看一下大概多少錢，把錢放在桌上，伊就走了等語( 見本院卷第163頁)。然參以本院審理當天，證人王素雲於 法庭上有試圖與證人龔月葵交談之情形，經檢察官向其確 認剛在法庭上與證人龔月葵說什麼，證人王素雲答稱：伊 剛剛在法庭上是跟龔月葵要講好等語(見本院卷第178頁) ，且證人王素雲於本院受交互詰問時，無論訊問哪部分之 犯罪事實均證述：龔月葵來說要安非他命，放在桌上搶了 就走了等語(見本院卷第173至177頁)，其一再強調證人龔 月葵擅自從桌上拿走毒品，以附和被告前揭辯詞，所述是 否可信已有可疑；況證人王素雲又於本院審理時證稱：當 天(即109年9月21日)伊洗澡洗到一半，聽到聲音，下樓幫 龔月葵開門後，又馬上去洗澡，警方到場時正在洗澡，伊 不了解證人龔月葵與被告在家中做什麼等語(見本院卷第 175至181頁)，則證人王素雲在證人龔月葵進入上址住處 後既未在場見聞，又如何能見到證人龔月葵拿了放在桌上 的甲基安非他命即離開之情形，實啟人疑竇(見本院卷第 155至156、178頁)。是綜上觀之，可見證人王素雲、被告 就此部分恐已事先串證，且又試圖影響證人龔月葵於本院 審理時之證述，是證人龔月葵此部分之證述恐已受不當影 響。從而，被告及辯護人前揭所辯係證人龔月葵擅自拿了 被告放在桌上之甲基安非他命，被告並無販賣毒品犯意云 云，尚無足採。
3.按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行 為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行 為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要 關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接 危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒 者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁 止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認 為已著手於毒品之販賣行為（最高法院100年度台上字第
3553號判決意旨足資參照）。又凡基於販賣毒品營利之犯 意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易 時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手 實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍 應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104年度台上字第2408號 判決意旨參照）。查，依證人龔月葵前揭證述內容可知， 被告當天與證人龔月葵間已為毒品買賣之磋商，談及數量 、價格、交易時間、地點等相關事宜，顯屬已著手實行販 賣毒品之構成要件行為。惟雖被告當天已交付甲基安非他 命予證人龔月葵，證人龔月葵亦已交付價金2500元，然被 告此部分犯行，係因證人龔月葵配合警方誘捕其毒品上手 ，而因此查獲被告，則前開交易行為係在員警之掌控監督 下，證人龔月葵實無購買甲基安非他命之真意，此部分仍 應論以販賣未遂。
4.另按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思， 純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而 言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有 司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚 難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之 「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司 法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之 為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之 實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀 上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實 行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（ 最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照）。查 ，證人龔月葵於109年7月26日即曾向被告購買甲基安非他 命，業如前述，其於109年9月21日撥打電話予被告稱：「 就跟上次差不多啦」、「半」等語，被告即回覆「好」等 語，有上開譯文在卷可佐(見偵卷第165頁)，足徵被告本即 存有販賣第二級毒品之犯意，而與證人龔月葵談及交易數 量，並相約於被告上址住處交易，並非查緝員警施以不法 引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利 用機會加以誘捕，本案員警偵查之手段，自有別於「陷害 教唆」之情形。
5.從而，被告主觀上既有販賣第二級毒品之犯意，客觀上又 已著手於販賣行為，僅因購毒者係協助誘捕偵查之證人龔 月葵，實際上並無買受毒品之真意，致被告未能實際出售 毒品而未遂，依前開說明，被告此部分應成立販賣第二級
毒品未遂罪，應屬明確。
㈢另按第二級毒品甲基安非他命本無一定價格，其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 且依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒 品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有 利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險而 交易毒品之理。毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪 ，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散 具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」 之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依 據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會 通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因 及目的。本案被告確有如犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒 品予證人龔月葵之犯行，且衡諸證人龔月葵向被告購買上開 第二級毒品甲基安非他命時，確有交付現金作為對價，被告 倘非有利可圖，應無平白費時、費力與證人龔月葵聯繫，並 於109年7月26日交付甲基安非他命予證人龔月葵之後，於10 9年9月21日又應允證人龔月葵前往被告上址住處再度進行毒 品交易之理。再毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪，屬最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪，若非為賺取 價差或量差，被告當無甘冒風險而為販毒行為之理，從而， 依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，堪認被告係意圖營 利而分別為本案販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂 之犯行，要無疑義。
㈣綜上所述，被告所辯，尚無足採信，本件事證明確，被告犯 行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實欄一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡部分所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二 級毒品未遂罪。又被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品 之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈡被告所為上開1次販賣第二級毒品既遂、1次販賣第二級毒品 未遂罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重或減輕：
1.被告就犯罪事實欄一㈡所示之犯行，已著手為販賣第二級 毒品之實行，然因購毒者即證人龔月葵乃配合警方偵查， 並無購買甲基安非他命之真意，致被告未能實際出售毒品 而未遂，此部分爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之 刑減輕之。
2.被告於偵訊、本院準備程序及審理時均否認犯行，並以前 詞置辯，核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定 有間，無從依該規定減輕其刑。又被告於警詢時供稱：扣 案毒品是伊於109年9月17日下午至太平區菲力貓電子遊藝 場向一名綽號阿坤之男子所購買，伊不知道阿坤的本名、 使用何車輛，也不知道阿坤使用之門號等語(見偵卷第83頁 )，足見被告並未提出可資查證之證據證明以實其說，尚無 從依被告之供述查獲該正犯，自無從依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康 危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行 為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕 害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣第二級 毒品予他人，肇生他人毒品之來源，助長毒品流通、氾濫， 戕害國民身心健康，實有滋生其他犯罪之可能，其所為實應 予非難，復考量被告於偵訊及本院審理時均矢口否認犯行之 犯後態度，兼衡其於本院審理時自陳為國小畢業之教育程度 、無業、離婚、與王素雲同居、患有第三期慢性腎臟疾病及 右腎切除及腎結石、家庭經濟狀況不佳（見本院卷第121至 125、192頁），暨被告本案犯罪動機、手段、販賣之毒品數 量、對象、所生之危害及所獲利益等一切情狀，分別量處如 附表一「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所 示，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠違禁物部分：
1.按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒 品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。。 2.查本案扣案如附表二編號1所示之透明結晶1包，經鑑驗結 果檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，為被告購得著 手販賣予龔月葵之毒品，業經說明如上，並有如附表二編 號1備註欄所示之鑑驗書在卷可稽，應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定，於被告所犯如附表一編號2所示該 犯行項下諭知沒收銷燬之。又用以盛裝上開毒品之包裝袋
，因與盛裝之毒品在物理上無法析離，自應視為毒品之部 分，亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予 宣告沒收銷燬之。至於鑑驗而耗用之毒品既已滅失，則毋 庸再為沒收銷燬之宣告，併予敘明。
㈡犯罪工具部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明 文。
2.查如附表二編號2所示之扣案OPPO廠牌行動電話（含門號 0000000000號SIM卡1張）1支，係供被告作為販賣第二級毒 品甲基安非他命之聯繫工具，有前揭通聯記錄、證人龔月 葵持用之行動電話截圖等附卷可參，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其所犯 附表一編號1、2所示販賣第二級毒品各罪之科刑項下宣告 沒收。
㈢犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。查，被告就如附表一編號1所收取