臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第2509號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 徐漢焜
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第22689號、109年度偵字第28866號），本院判決如
下：
主 文
徐漢焜販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之如附表一所示手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案之如附表一所示手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。徒刑部分應執行有期徒刑陸年。沒收部分併執行之。 犯罪事實
一、徐漢焜為通訊軟體LINE綽號「吳樂」之人，其明知甲基安非 他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他 命犯行：
㈠徐漢焜於民國109年6月18日17時11分許，在其當時所承租之 臺中市○區○○街000○0號5樓租屋處內，以新臺幣（下同 ）1,000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予謝戎芃 （重約0.5公克），供謝戎芃施用。
㈡徐漢焜於109年7月29日7時54分許，以通訊軟體LINE與趙立 本聯繫後，旋於通話後未久，在其當時所承租之臺中市○區 ○○街000○0號5樓租屋處內，以3,000元代價，販賣第二級 毒品甲基安非他命1包予趙立本（重約1公克），供趙立本施 用。嗣經臺中市政府警察局第一分局員警於109年7月26日前 往其上開承租處執行搜索，扣得如附表一所示之手機1支而 查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一 分局、第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。查，檢察官、被告徐漢焜及其辯護人對於 本判決以下所引用被告以外之人於警詢及偵訊時所為陳述之 證據能力，於本院準備程序時均表示無意見或同意有證據能 力，得做為本案證據使用（見本院卷第51頁），且於審判期 日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終 結前亦未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情 況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據 應屬適當，依法自均有證據能力。
二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，依同法第158條之4之反面解釋，均認有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告徐漢焜於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（偵字第22689號卷第25至39頁、第 203至205頁、他字第7171號卷二第261頁至279頁、第297至 299頁、本院卷第49至54頁、第87至94頁），核與證人謝戎 芃、趙立本於警詢、偵訊之證述情節相符（他字第5352號卷 第9至23頁、第29至32頁、他字第7171號卷一第177頁至187 頁、第189至193頁、第307至323頁、他字第7171號卷二第 247至350頁），並有偵查報告2份、指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份、同意搜索書、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、被告扣案手機檢 視照片19張、LINE對話紀錄翻拍照片10張、路口監視器錄影 畫面翻拍照片12張在卷可參（偵字第22689號卷第79至87頁 、第113至131頁、偵字第28866號卷第35頁、他字第7171號 卷一第5頁至159頁、第211至219頁、第229至239頁、第339 至345頁、第361至375頁），並有扣案之如附表一所示手機1 支可佐，足認被告自白與事實相符，而堪以採信。 ㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國近年 來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機 關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播 媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取 得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程 中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑 之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較 其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為 之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標 準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。查被告與證人謝戎芃、趙立本並非至親，又無其他利害關 係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人甲基安 非他命之理，堪認被告販入之價格必較轉售予證人之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價或施用甲基安非他命牟利之營利 意圖及事實，故本件被告販賣甲基安非他命犯行，確有營利 之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行已堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠犯罪事實一、㈠部分，被告行為後毒品危害防制條例第4條 於109年1月15日修正公布，並自公布後六個月施行，其中第 4條第2項從原定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 」，經修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰 金」，則修正後規定之法定刑較修正前為高，是應適用較有 利被告之修正前規定；另第17條第2項修正前規定「犯第四 條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經 修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防
制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查 及「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，修 正後之減刑規定較嚴格，則應適用較有利被告之修正前規定 。
㈡按明知為甲基安非他命而販賣予他人者，其販賣行為同時該 當於毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥 事法第83條第1項之販賣禁藥罪，屬法條競合，依重法優於 輕法法理，擇一重處斷。而藥事法第83條第1項明文規定販 賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例第4條第2項則定有 販賣第二級毒品罪，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金」、現行毒品危害防制條例第4條第2項之法定 刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」；故就販賣第二級毒品部分，修正前及現行 之毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，均較藥事法第 83條第1項之法定本刑之罪為重，是依「重法優於輕法」之 法理，本件應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定 處斷。
㈢是核被告就犯罪事實一、㈠部分所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告就犯罪事實 一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有甲基安非他命之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。 ㈣被告上開2次販賣甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊 ，應分論併罰。
㈤刑之減輕：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，現行毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告對於犯罪事實一、㈠㈡販賣第二級毒品 之犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱 ，依前揭說明，應認被告符合於偵、審中自白之要件，就犯 罪事實一、㈠部分，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑；犯罪事實一、㈡部分，則爰依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，為同條例第17條第1項所明定。經查，本案並無因被告 供述而查獲毒品上手之情形，有臺中市政府警察局第三分局 109年12月21日中市警三分偵字第1090046941號函暨檢送109
年12月17日偵查報告、臺中市政府警察局第一分局109年12 月28日中市警一分偵字第1090106807號函各1份（本院卷第 65至69頁）附卷可佐，是被告本案犯行尚無毒品危害防制條 例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈥爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅， 又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易， 竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為圖自己利益，販售第 二級毒品甲基安非他命，其行為對社會具有相當之危害性； 兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、次數及各次 交易金額等犯罪情節；另考量其前有數次違反毒品危害防制 條例之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本 院卷第17至31頁）、其坦認犯罪之犯後態度、動機、目的、 及專科夜間部畢業之智識程度、職業為廚師、需要扶養母親 等家庭生活、經濟狀況等一切情狀（詳見本院卷第94頁）， 分別量處如主文所示之刑，並考量被告所犯均係販賣第二級 毒品，犯罪性質相同，斟酌被告所犯各罪責任非難重複程度 ，定應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。查被告就犯罪事實一、㈠售得第二級毒品之價 金為1,000元；就犯罪事實一、㈡售得第二級毒品之價金為 3, 000元，均為被告之犯罪所得，且被告已實際受領前開價 金乙節，業據被告自承在卷（本院卷第94頁），此部分犯罪 所得未扣案，依前諸規定應宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，被告於審理時自陳：扣案如附表一所示 之手機為伊所有，供本件販賣毒品犯行所用等語（本院卷第 92頁），是扣案如附表一所示之手機1支為被告所有，且供 被告犯本件所用，爰依上開規定宣告沒收。至扣案如附表二 所示之手機1支，經被告於審理時自陳：小米手機私人聯繫 用，本件並未使用該支手機等語（本院卷第92頁），是扣案 如附表二所示之手機1支非被告本件販賣第二級犯行所用， 爰不予宣告沒收，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前及現行毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例
第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 曹錫泓
法 官 蔡汎沂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃筠婷
中 華 民 國 110 年 3 月 24 日
附表一：扣案應予宣告沒收物品
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│編號│物品 │數量│備註 │
├──┼─────────┼──┼─────────────────────┤
│1 │IPHONE手機（IMEI：│1支 │含SIM卡1張；臺中市政府警察局第一分局扣押物│
│ │000000000000000） │ │品清單編號2（偵字第22689號卷第217頁） │
└──┴─────────┴──┴─────────────────────┘
附表二：扣案不予宣告沒收物品
┌──┬─────────┬──┬─────────────────────┐
│編號│物品 │數量│備註 │
├──┼─────────┼──┼─────────────────────┤
│1 │小米手機（IMEI： │1支 │含SIM卡2張；臺中市政府警察局第一分局扣押物│
│ │000000000000000、 │ │品清單編號1（偵字第22689號卷第217頁） │
│ │000000000000000） │ │ │
└──┴─────────┴──┴─────────────────────┘
附錄論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。