臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第2363號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張岳華
選任辯護人 陳思成律師
鄭堯駿律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（109年度少連偵字第310號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，及禁止對代號AB000-Z000000000女子為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他聯絡行為。未扣案本案代號AB000-Z000000000女子為猥褻行為之電子訊號沒收；未扣案不詳廠牌之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○於民國109年7月間透過手機遊戲與代號AB000 -Z000000000女子（○○年○月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱甲○）結識後，進而交往成為男女朋友，其明知甲○係12 歲以上未滿18歲之少年，判斷力、自我保護能力未臻成熟， 欠缺性隱私之自主決定意思，竟基於接續製造少年為猥褻行 為電子訊號之犯意，自○年○月○日○時○分許起至○年○ 月○日○時○分許止，以○○○通訊軟體，接續傳送內容為 ：「想看左左右右（甲○回：都跟你脫光睡了～）」、「我 也想看（甲○回：天啊也太害羞了啦）」「倒是甲○的手一 直擋、我要的許願都沒實現（甲○回：敬請期待ㄎㄎ）」、 「我的版本都是有擋有碼的、真的好身材（甲○回：是你不 嫌棄～）」、「可惜我看不到那天一樣美美的畫面、都是有 衣服跟手或是圖擋住（甲○回：真是的～等你來幫我脫～） 」、「所以我超想看小壞蛋多傳一些我專屬才有的福利照（ 甲○回：真是的～）」、「我也可以答應你不存不截圖那些 因為要好好保護你（甲○回：貼心）」、「平常不在身邊可 以看光光只能靠小壞蛋拍給我看（甲○回：貼心）」、「想 看想看（甲○回：天啊～光線不好qq）」、「想看妳腳打開 、想看下面（甲○回：好害羞～）」、「想要現在清楚版的 、下次有拍都一次傳給我、想要更多（甲○回：好害羞～） 」、「小小華壞壞要更多」等之訊息給甲○，要求甲○自行
拍攝裸露乳房、陰部、臀部等身體部位之數位照片傳送予其 觀賞，甲○乃應允而依其指示，於上開期間，在其位於○○ ○住處（住址詳卷），陸續以行動電話相機裝置自行拍攝裸 露乳房、陰部、臀部等身體部位之猥褻行為數位照片電子訊 號共計8張，並以○○○通訊軟體傳送至乙○○所有之行動 電話（未扣案）供其觀賞。
二、案經甲○訴由○○○○○○○○○分局報告臺灣臺中地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識 別被害人（兒童及少年）之姓名或其他足以識別身分之資訊 ，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項定有明文。本案 判決書關於甲○的姓名年籍資料，有揭露足以識別甲○身分 資訊之虞，爰依上開規定均不予記載，而記載為甲○，合先 敘明。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 乙○○及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄 至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均 有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解 釋，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、上開犯罪事實，業據被告迭於偵訊及本院準備程序、審理時 坦承不諱（見偵卷第23至25頁，本院卷第41頁、第96頁）， 核與證人即甲○於偵訊時證述之情節大致相符（見偵卷第51 至53頁），復有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表【代 號AB000-Z000000000】（見不公開偵卷第1頁）、兒少性剝 削事件報告單（見不公開偵卷第5至6頁）、被告與甲○之對 話紀錄截圖照片（見不公開偵卷第29至59頁、第167至181頁 ）、被告與甲○之通訊軟體對話紀錄文字檔（不公開偵卷第 61至148頁）、被告手機翻拍之數位照片（見不公開偵卷第 153至165頁）等件附卷可稽，足認被告前開任意性自白與事 實相符，可以採信。
二、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論 科。
參、論罪科刑:
一、兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係以拍攝、製造未
滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟 、電子訊號或其他物品為構成要件。其中以數位裝置所拍攝 之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由 機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，僅屬電子訊號。而 刑事法上之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所 謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官 、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般 人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己 色情者而言（司法院大法官釋字第407、617號解釋、最高法 院104年度台上字第3330號刑事判決意旨參照）。查本案被 告要求甲○自行拍攝數位照片，並以通訊軟體傳送至被告行 動電話內，性質上屬附著於通訊設備之電子訊號。又甲○依 被告指示拍攝之裸露乳房、陰道、臀部等身體部位之數位照 片，衡諸一般社會觀念，客觀上應足以引起刺激或滿足性慾 ，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情；被告要 求甲○拍攝該數位照片後傳送供己觀賞，在主觀上亦係為滿 足自己之情色慾望，是該數位照片自屬猥褻行為之電子訊號 。
二、觀諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項之規範 目的應是依行為人對相對人所施加之手段，區分為「自主意 願型」與「非自主意願型」，並設計由輕到重之刑度。犯罪 之基本行為係行為人之行為導致未滿18歲之人為拍攝、製造 猥褻行為之物品，再依是否另對被害人採取招募、引誘、容 留、媒介、協助或以他法；甚至以強暴、脅迫、藥劑、詐術 、催眠術或其他違反本人意願之方法等手段，而逐漸加重處 罰之刑度。詳言之，該條例第36條第1項，因屬基本規定， 行為人之行為只須導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品 ，即可成立；而行為人若採取積極方式或違反被害人意願之 手段導致拍攝、製造被害人為猥褻行為之物品時，則分別改 論以該條例第36條第2項、第3項之罪，該條例第36條第2項 、第3項規範目的應是採取此種積極方式或違反被害人意願 之手段，所取得之被害人猥褻行為之物品，將來恐有擴大潛 在之不特定被害人的危險以及加重猥褻行為物品之散佈，而 異其輕重之刑度，所保護者為兒童或少年與性有關之隱私資 訊，以及保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護 其身心健全發展，立法者主要保護之法益，在使兒少免於成 為性剝削客體。雖該條例第36條第1項所規範之文字為「拍 攝、製造」，與第36條第2項、第3項所規範之文字「被拍攝 、（被）製造」，雖略有不同，然此種差異應僅是各該條項 之句型屬主動式或被動式而有所不同，此觀諸該同條例第36
條第1項至第3項規定之文字結構自明。再該條例第36條第1 項規定中與「拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自 不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製 之照片或影片等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性 交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照 片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「 製造」之範疇內。查被告要求甲○自行拍攝本案猥褻行為之 數位照片並傳送予被告時，與甲○為男女朋友，此經甲○於 偵訊時證述明確（偵卷第52、53頁），且由前揭卷附被告與 甲○之通訊軟體對話紀錄內容以觀，被告僅係向甲○表示想 觀看由甲○自行拍攝之數位照片，甲○即應允並自行拍攝猥 褻行為數位照片電子訊號，甚而主動傳送僅穿著上衣及內褲 之數位照片（非本案起訴範圍之猥褻數位照片）給被告（見 不公開偵卷第51頁），堪認甲○斯時僅係因與被告為男女朋 友關係，以致聽從被告之意見自行拍攝猥褻行為數位照片並 傳送予被告，非被告有對甲○使用如同「招募」、「引誘」 、「容留」、「媒介」、「協助」等積極方式所致，應屬該 條例第36條第1項之製造行為。
三、查甲○係91年10月間出生，有甲○之真實姓名對照表在卷可 憑，是甲○於被告本案行為時為17歲，係未滿18歲之少年， 此節亦為被告所明知（見警卷第15頁）。核被告所為，係犯 兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻 行為之電子訊號罪。公訴意旨認被告所為應成立同條例第36 條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，容有誤會 ，惟因基本社會事實同一，且本院於審理時業已依刑事訴訟 法第95條第1項第1款規定，告知當事人變更起訴法條之旨（ 見本院卷第92頁），使得行使訴訟上之攻擊、防禦權，自應 由本院依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告自 109年7月28日1時53分許起至109年8月9日11時17分許止，接 續要求甲○自行拍攝上開猥褻數位照片8張傳送予其觀覽， 乃係基於單一之犯罪目的與犯意，在密接之時、地，以相同 之手法為之，且侵害相同之法益，各行為間之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，而僅成立一罪。 另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪 就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。經查 兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項屬對被害人為未滿
18歲之少年及兒童所設特別處罰規定，是以被告為本案犯行 時雖為成年人，然依上開說明，就其所犯製造少年為猥褻行 為之電子訊號罪，毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項規定加重其刑，附予敘明。
四、按刑法第59條於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起生效 施行，將原條文「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」 ，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 ，得酌量減輕其刑」。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本 係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關 之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特 殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情、憐 憫，審判者必須經通盤考量案發時之所有情狀後，認為縱予 宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減 其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該 條之立法說明可參。經查，被告明知甲○之身心未臻成熟， 竟要求甲○自行拍攝上開猥褻行為之電子訊號傳送供己觀賞 ，有害於甲○之人格發展，客觀上實無從認其犯罪時存有何 足以引起一般人同情之具體條件、特殊原因或環境，實無何 顯可憫恕之特殊情狀，本院認並無對被告適用刑法第59條規 定酌減其刑之餘地，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑 ，尚難採憑。
五、爰審酌被告明知甲○於案發時為未滿18歲之少年，對於性與 身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟 為滿足個人私欲，要求甲○自行拍攝裸露乳房、陰部、臀部 等身體部位之電子訊號傳送予其觀賞，其犯罪之動機、目的 、手段均屬可議，然考量被告犯後坦承犯行，並與甲○、甲 ○之母成立調解，已賠償新臺幣10萬元，有本院109年度中 司刑移調字第1629號調解程序筆錄及匯款單影本附卷可稽（ 見本院卷第87至88頁、第111頁），及被告自述之學歷、家 庭經濟生活狀況（見本院卷第97頁）等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以資懲儆。
六、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可查，符合刑法第74條第1項第 1款之緩刑要件；本院考量被告犯後已坦承犯行，與甲○及 甲○之母成立調解，已如前述，堪認被告犯後已認真致力彌 補其所造成之損害，而可認有真心悔過，本院認前開所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定 ，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。又按兒童及少年 福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項規定，「成年人 故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害
性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在 緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人 員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護 管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及 少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。 三、其他保護被害人之事項」。查被告所犯係兒童及少年性 剝削防制條例之罪，而受緩刑宣告，應依上開規定，警惕被 告日後審慎行事，避免再犯，併依兒童及少年福利與權益保 障法第112條之1第1項規定，諭知被告於緩刑期間付保護管 束，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第3 款之規定，併諭知緩刑期內應禁止對甲○為騷擾、接觸、跟 蹤、通話、通信或其他聯絡行為，以使被告有機會調整自我 身心，強化其行為管理能力，以觀後效。另本院斟酌被告於 本案之犯罪情節，為使被告深植守法觀念，記取本案教訓， 深切反省，依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法 治教育3場次，使被告培養正確之法治觀念，併依刑法第93 條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告於 緩刑期間更犯他罪，或未遵守本院所定之負擔，依法得撤銷 緩刑，執行原宣告之刑，併此敘明。
肆、沒收
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、 第4項有明文規定。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條 第6項規定：「第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之。」，其範圍較刑法沒收章為大，且猥褻物 品為「應」沒收，為防制兒童及少年性剝削之需要，關於兒 童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，應逕 適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，合先敘明。
二、查本案犯罪事實欄一所載由甲○自行拍攝裸露乳房、陰部、 臀部等身體部位猥褻數位照片之電子訊號，依前揭規定，均 屬於絕對義務沒收之物，被告雖陳稱上開猥褻數位照片之電 子訊號業已刪除，然鑑於本案猥褻數位照片之電子訊號得以 輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除 後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場， 就本案猥褻數位照片之電子訊號，尚乏證據證明訊號已完全 滅失，自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。又上開應予沒收 之電子訊號雖未據扣案，然係屬違禁物，並無追徵價額問題
。至卷附甲○為猥褻行為數位照片之紙本列印資料，僅係檢 警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用 ，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併 予宣告沒收，附此敘明。
三、復查，未扣案被告所有之不詳廠牌行動電話1支，現仍放在 被告住處，且係被告所有用以與甲○聯絡使甲○自拍，且儲 存上開甲○為猥褻數位照片之電子訊號，業據被告供明在卷 （見本院卷第96至97頁），即係供被告為本件犯罪所用之物 ，且未扣案，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收， 並依刑法第38第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第3款、刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 尚安雅
法 官 丁智慧
法 官 林忠澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 許采婕
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條:
兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。