臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第2148號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林晁煜
指定辯護人 李瑞仁律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第16440號），本院判決如下：
主 文
林晁煜犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後向公庫支付新臺幣捌萬元，及應向臺灣臺中地方檢察署檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，且應接受臺灣臺中地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次。 犯罪事實
一、林晁煜明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N.N-二甲基卡西酮、 硝甲西泮均屬毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品， 不得非法販賣，與彭威翔即綽號「阿勝」之男子，分別基於 販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，為下列犯行：（一）於民國109年3月6日22時許，推由林晁煜以臉書暱稱「林 晁晁」之帳號與臉書暱稱「易宏」之施易宏聯絡，並相約 在彰化縣○○鄉○○路0段000○0號7-11超商秀工門市（ 下稱統一超商秀工門市）前，林晁煜以毒咖啡包每包新臺 幣（下同）500元之價格，販售含有上列第三級毒品成分 之毒咖啡包4包予施易宏，施易宏並當場交付2,000元予林 晁煜，而完成交易。
（二）於109年4月20日22時許，推由林晁煜以臉書暱稱「林晁晁 」之帳號與臉書暱稱「易宏」之施易宏聯絡，並相約在統 一超商秀工門市前，以每包500元之價格，販售含有上列 第三級毒品成分之毒咖啡包6包予施易宏，施易宏當場交 付1,500元予林晁煜，其餘1,500元則請友人代為匯款林晁 煜所提供由彭威翔指定之帳戶，而完成交易。
（三）於109年5月26日2時3分許，推由林晁煜與通訊軟體FACETI ME上使用暱稱「馬力」之成年人（真實姓名、年籍資料不 詳）相約在臺中市○○區○○路0段00號華登商務飯店對 面之停車場，由「馬力」指示宋羅魂出面至該停車場交付 100包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N.N-二甲 基卡西酮、硝甲西泮成分之毒咖啡包予林晁煜，林晁煜則 交付價金2萬元予宋羅魂，林晁煜取得毒咖啡包100包後，
於每日19時至20時許，以手機連接網際網路登入通訊軟體 WeChat（下稱微信）上「Hublot18:00營」、「理查德米 勒18:00營」帳號，並張貼「營」、「勞斯萊斯」等暗指 販賣毒咖啡包字樣作為廣告，待賣家以微信私訊方式，約 定時間地點以進行毒品交易。嗣為警持搜索票，於同年5 月26日17時30分，至臺中市○○區○○○○路000號8樓之 3即林晁煜居所搜索，當場扣得毒咖啡包80包、Iphone手 機2支，並將扣案毒咖啡包送衛生福利部草屯療養院鑑驗 後，確認含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N.N - 二甲基卡西酮、硝甲西泮成分，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查， 本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據 能力，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未 爭執或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無 非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事 實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據， 依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據 本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並 非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非 出於違法取得，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引 用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據 能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連 性，本院認亦得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊據被告對前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人施易宏於 偵查中證述內容相符（見偵卷第153頁至第157頁、第189 頁至第191頁），並有偵查佐陳泓均109年5月27日、109年 5月31日偵查報告、臺中市政府警察局第六分局109年11月 4日中市警六分偵字第1090142151號函附偵查佐林昭宏109 年10月15日職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院109 年度聲搜字第735號影本、自願受搜索同意書、臺中市政 府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、扣押物品清單、本院109年度院安保字第441號 扣押物品清單、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗 報告書、扣案毒品照片及現場照片5張、扣案手機照片4張 、臉書訊息對話截圖9張、內政部警政署刑事警察局109年 8月10日刑鑑字第1090069633號鑑定書暨贓證物照片2張、 衛生福利部草屯療養院109年5月27日草療鑑字第00000000 00號、109年12月17日草療鑑字第1091200143號、109年12 月15日草療鑑字第1091200142號鑑驗書在卷可佐（見偵卷 第19頁、第35頁至第39頁、第45頁至第68頁、第107頁至 第114頁、第145頁、第159頁至第173頁，本院卷第47頁、 第53頁至第57頁、第91頁、第143頁至第145頁、第177頁 至第179頁、第181頁至第213頁），及扣案毒咖啡包80包 可稽。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易 雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知 、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形， 而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之 價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上 訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得 若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販 賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他 人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉 ，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價 牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參 照）。被告於本院訊問供稱：販賣毒咖啡包伊每包可賺10 0元等語（見本院卷第138頁至第140頁），堪認本案被告 本案販賣第三級毒品確有獲取報酬，足見被告確係基於營 利之意圖而為販賣毒品至明。
（三）綜上，被告前揭自白，核與事實相符，堪以採信。本件事
證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑
（一）就犯罪事實一、（一）、（二）、（三）部分，被告行為 後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，已於109年1月15 日修正公布，自同年7月15日起施行，修正前毒品危害防 制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒 品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金」；而109年7月15日生效施行後之毒品危害防制條例 第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」， 另修正後毒品危害防制條例增訂之第9條第3項明定「犯前 5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以 上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其 刑至二分之一」，參酌立法理由「本條第3項所稱之混合 ，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置 於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型 態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合 毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪， 而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。 另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混 合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法 定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第 四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其 刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別， 則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一， 併予敘明。」是依增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規 範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品 之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更 容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合 型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止 混合型新興毒品之氾濫。本案犯罪事實一、（一）、（二 ）、（三）所指咖啡包，為混合二種以上且屬同一級別毒 品，依修法前之司法審判實務所持法律見解，僅適用該級 別毒品所定之法定刑，而依增訂之同條例第9條第3項規定 ，應適用該級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 是經比較新舊法結果，修正後之加重其刑規定顯較不利於 被告，且修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級 毒品之法定刑，提高併科罰金刑之金額部份，顯然修正後 之毒品危害條例第4條第3項之規定非較有利於被告，就犯
罪事實一、（一）、（二）、（三）部分，本於統一性及 整體性原則，依刑法第2條第1項前段之規定，爰一體適用 被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條 例規定。
（二）按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意 圖營利而販入之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣 行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行 為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者， 構成販賣毒品未遂罪，與意圖販賣而持有毒品罪為法條競 合，並擇販賣毒品未遂罪論處（最高院101年度台上字第5 762號、101年度台上字第6094號、101年度台上字第6611 號、102年度台上字第617號、102年度台上字第2214號、1 02年度台上字第2961號、108年度台上字第3657號、109年 度台上字第915號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例 第4條第1項至第4項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅 限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當。已經司法院著 有釋字第792號解釋。是以營利為目的，而購入毒品，倘 未有「銷售」之行為，即無販賣之可言，自無涉販賣毒品 既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別， 分別成立毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有，或 第11條持有毒品罪責。被告意圖販賣營利而販入第二級毒 品後伺機販售之犯行，尚未有「銷售」之行為，依上開解 釋意旨，與毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級 毒品罪，僅限於有「銷售」之行為始足該當之意旨不符。 核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意 圖販賣而持有第二級毒品罪（最高法院109年度台上字第3 563號判決意旨參照）。就犯罪事實一、（三）部分，被 告係意圖販賣營利而販入第三級毒品毒咖啡包，且已有傳 送販賣毒品廣告訊息之銷售行為，業據被告供稱明確（見 偵卷第30頁至第33頁），並有扣案手機照片可佐（見偵卷 第67頁至第68頁），自應認已著手為販賣第三級毒品之行 為，應論以販賣第三級毒品未遂罪。另被告雖於偵查及本 院審理中供稱：販入之100包毒咖啡包中，已有部分賣掉 了等語（見偵卷第95頁至第96頁，本院卷第251頁），然 此部分犯罪事實未據起訴，且依照本案目前卷證資料，無 從特定被告販賣毒咖啡包之次數、時間、地點，以及販賣 對象之姓名或年籍，依檢察官所提證據及指出之證明方法 ，綜合全案卷證之情形下，尚無從擔保被告自白與事實相 符，附此敘明。
（三）核被告就犯罪事實一（一）、（二）所為，均各係犯修正
前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被 告就犯罪事實一、（三）所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，公訴 意旨就犯罪事實一、（三）部分，認係成立毒品危害防制 條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，容有 誤會，惟此部分與起訴之犯罪事實間，具有法條競合之實 質上一罪關係，並經本院於審理期日諭知此部分罪名及所 犯法條（見本院卷第251頁至第252頁），爰依法變更起訴 法條而審理之。就犯罪事實一、（一）、（二）部分，被 告各次因販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。就犯罪事實一、（三）部 分，被告因販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販 賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。就犯罪事實一、（三 ）部分，被告已著手於販賣第三級毒品之犯行而未遂，為 未遂犯，考其情節較既遂者為輕，應依刑法第25條第2項 規定，按販賣第三級毒品既遂犯之刑減輕之。又被告於本 院訊問及審理時供稱：均係與上手「阿勝」一起賣，犯罪 事實一、（三）也是「阿勝」指示伊去買，並幫他賣等語 （見本院卷第137頁至第140頁、第251頁），被告所為上 開犯行，與彭威翔即綽號「阿勝」之人有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
（四）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用 ，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛 ，經比較新舊法規定，自以修正前毒品危害防制條例第17 條第2項之規定對被告較為有利。就犯罪事實一（一）、 （二）、（三）部分，依刑法第2條第1項前段規定，應適 用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之 規定論處。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始 有該減刑規定之適用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所 犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第 95條第1項第1款、第96條定有明文。而上揭規定，依同法 第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時， 準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就 該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進
行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其 他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難 謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實 質正當之法律程序。故於員警、檢察官未行警詢、偵訊， 即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判中自白，應 仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的 （最高法院108年度台非字第139號判決參照）。就犯罪事 實欄一、（一）、（二）部分，綜合卷證資料，可認檢察 官起訴前亦未就該等犯罪事實進行偵訊，即逕依其他證據 資料提起公訴，而被告於本院審理時均就上開犯行坦承不 諱，又就犯罪事實欄一、（三）部分，檢察官於偵訊時係 詢問被告是否就販賣第三級毒品既遂罪認罪，被告於偵查 中表示認罪，嗣以因販賣而持有第三級毒品罪提起公訴， 於本院審理時，經諭知此部分罪名及所犯法條後，亦就販 賣第三級毒品未遂罪表示認罪（見偵卷第93頁至第99頁、 第137頁至第140頁，本院卷第151頁至第152頁、第251頁 ），揆諸前揭裁判意旨，就犯罪事實一、（一）、（二） 、（三）部分，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。
（五）按毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因 而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其 上游俾資追查，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。不過， 被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對 之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且 相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品 來源之人，不問其他正犯或共犯情形，即得依上開規定予 以減刑。就犯罪事實一、（三）部分，經被告供述後，確 有查獲毒品來源即宋羅魂，宋羅魂並經臺灣臺中地方檢察 署（下稱臺中地檢署）檢察官以109年度偵字第22193號、 第22578號起訴書提起公訴，後經本院以109年度訴字第 2067號判處有期徒刑，有上開起訴書及本院判決書在卷可 參（見本院卷第25頁至第30頁、第239頁至第244頁），此 部分即應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減 刑。另就犯罪事實一、（一）、（二）部分，被告雖供稱 係與彭威翔共同販賣，然就此部分犯罪事實，彭威翔迄未 經提起公訴，有彭威翔之臺灣高等法院前案紀錄表及臺中 地檢署109年度少連偵緝字第24號起訴書可參（見本院卷 第229頁至第237頁、第245頁），就上開犯行，尚無適用 毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，併
此指明。
（六）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂犯罪之情狀 ，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定 低度刑期，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38 年台上字第16號及51年臺上字第899號判例意旨參照）。 又按販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有 明文。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形 ，倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。就犯罪事實一、（一）、（二）部分，本案 被告販售第三級毒品既遂次數僅2次，販賣對象僅1人，復 酌以被告販售第三級毒品所賺取利潤，足認被告販毒所獲 取之利益顯屬小額，故其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等 同併論，惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕，復審酌被 告犯後承認犯行，並當庭表示悔過之意，且被告年紀尚輕 ，涉世未深而誤入歧途，本院認如量處法定最低刑度，仍 嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定 就犯罪事實一、（一）、（二）部分被告販賣第三級毒品 之犯行，均減輕其刑。
（七）被告就各犯行如同時具有上述多種刑之減輕事由時，應依 刑法第70條規定遞減之，此附帶敘明。
（八）爰審酌：被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施 用者產生具有高危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社 會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三 級毒品予他人，所為實屬不該；考量被告與販賣對象及交 易次數、交易毒品金額與數量之多寡、交易既遂與否等危 害程度；兼衡被告素行，被告自陳國中畢業，曾在炸雞排 店、工廠工作，現在在做鐵道工程，日薪1,500元，無未 成年子女，不用扶養父母（見本院卷第259頁至第260頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（九）又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當
之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一 種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌 之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃 對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人 所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任 與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性 原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則， 以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限， 但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並 應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原 則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求 界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與 裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則（最高法院100年台上字第21號判決意旨參 照）；至於是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考 量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告 更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅 。故須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸 社會生活之刑罰方法（臺灣高等法院臺中分院102年度上 訴字第152號判決意旨參照）。本案被告所犯各罪，無刑 法第50條第1項但書各款之不得合併應執行刑之情，則本 院依法應定其應執行之刑。而被告於本院宣判時仍值壯年 ，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行 ，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳， 亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會，又審 酌被告所犯如附表所示之各罪，均與販賣毒品相關，考量 犯罪時期、類型、罪質及犯罪模式之犯行，併合處罰時其 責任非難重複之程度相對較高，並考量修正後刑法刪除連 續犯之規定，即採一罪一罰之刑事政策，為避免刑罰輕重 失衡，調和上開定應執行刑輕重之顯著差異等情，是以， 本院綜合上情，就被告所犯各罪，合併定如主文所示應執 行之刑。
（十）末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 前述前案紀錄表在卷可按，因一時失慮致罹刑章，與大規 模販賣毒品之情形相較，其犯罪之情節尚非至惡，且到案 後坦承犯行，已見悔意，經此次偵、審程序教訓，當知所 警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予 以宣告緩刑5年。本院為使被告能於本案中深切記取教訓 ，避免其再度犯罪，強化其法治之觀念，爰依刑法第74
條第2項第4款規定，命被告應於向公庫支付8萬元，並依 刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於緩刑期間內向 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合 公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，復依刑 法第74條第2項第8款規定，諭知被告應接受臺灣臺中地方 檢察署主辦之法治教育課程5場次，且依刑法第93條第1項 第2款規定，於緩刑期間內應付保護管束；倘被告於本案 緩刑期間，違反上開所定負擔，且情節重大，足認有執行 刑罰之必要，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定 ，聲請撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑，附此敘明。三、沒收部分
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有明文規定 。查扣案之Iphone廠牌行動電話1支（IMEI碼：000000000 00000號，含門號0000000000號SIM卡1張）（見臺中市政 府警察局第六分局扣押物品目錄表編號3，偵卷第51頁） ，為被告供本案各該犯行聯絡所用，不問是否為被告所有 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑 項下宣告沒收。至於其餘扣案IPHONE廠牌行動電話1支（ 見臺中市政府警察局第六分局扣押物品目錄表編號2，偵 卷第51頁），業已損壞，無號碼網卡，尚難認定與本案各 該犯行有關，又非違禁物，更欠缺刑法上重要性，爰不諭 知沒收。
（二）按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品 ，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用 或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13 條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身 在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依 據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 ，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法 院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案毒咖 啡包80包，均經鑑驗含第三級毒品成分，有內政部警政署
刑事警察局109年8月10日刑鑑字第1090069633號鑑定書暨 贓證物照片2張、衛生福利部草屯療養院109年5月27日草 療鑑字第1090500506號、109年12月17日草療鑑字第00000 00000號、109年12月15日草療鑑字第1091200142號鑑驗書 可參（見偵卷第61頁、第145頁，本院卷第53頁至第57頁 、第177頁至第213頁），自均屬違禁物，且被告非單純施 用或持有毒品，而係用以販賣，不問屬於犯罪行為人與否 ，於犯罪事實一、（三）之主文項下，均依刑法第38條第 1項規定宣告沒收。又裝置上開毒品之包裝袋，均沾附有 毒品殘渣，依現行技術客觀難以完全析離，且無析離之實 益與必要，是應整體視為毒品，併予諭知沒收。至因鑑驗 用罄之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第 3項分別定有明文。又所謂各人「所分得」，係指各人「 對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之 實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若 共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事 實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各 成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收 之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額 ，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因 非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」， 無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜 合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之 （最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查 被告坦承就每包毒咖啡包可賺得100元之對價（見本院卷 第137頁至第140頁、第151頁至第152頁），是就本案犯罪 事實一（一）、（二）販賣毒品實際所得之報酬依序為40 0元、600元，均為被告之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依 上開規定，於各該罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）再按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定 有明文。本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果， 業與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數 沒收之情形，已非數罪併罰。因此法院於定其應執行之刑 主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正
前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 戰諭威
法 官 李昇蓉
法 官 張美眉
以上判決正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
書記官 薛美怡
附表
┌──┬──────┬────────────────┬───────────────┐
│編號│對應犯罪事實│ 主 文 │備註 │
├──┼──────┼────────────────┼───────────────┤
│1 │一、（一） │林晁煜共同販賣第三級毒品，處有期│見臺中市政府警察局第六分局扣押│
│ │ │徒刑壹年拾月。扣案之Iphone廠牌行│物品目錄表編號3，偵卷第51頁 │
│ │ │動電話壹支（IMEI碼：000000000000│ │
│ │ │79號，含門號0000000000號SIM卡壹 │ │
│ │ │張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆│ │
│ │ │佰元沒收，如全部或一部不能沒收或│ │
│ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼────────────────┼───────────────┤
│2 │一、（二） │林晁煜共同販賣第三級毒品，處有期│同上 │
│ │ │徒刑壹年玖月。扣案之Iphone廠牌行│ │
│ │ │動電話壹支（IMEI碼：000000000000│ │
│ │ │79號，含門號0000000000號SIM卡壹 │ │
│ │ │張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣陸│ │
│ │ │佰元沒收，如全部或一部不能沒收或│ │
│ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │ │ │ │
├──┼──────┼────────────────┼───────────────┤
│3 │一、（三） │林晁煜共同販賣第三級毒品，未遂，│同上 │
│ │ │處有期徒刑拾月。扣案之Iphone廠牌│ │
│ │ │行動電話壹支（IMEI碼：0000000000│ │
│ │ │3379號，含門號0000000000號SIM卡 │ │
│ │ │壹張）沒收。 │ │
└──┴──────┴────────────────┴───────────────┘
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。