臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度侵訴字第176號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張家毓
選任辯護人 李柏松律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提
起公訴（109年度偵字第17710號），被告就被訴事實為有罪之陳
述，經本院聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任
依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一編號一至二所示之罪，各處如附表一編號一至二宣告刑及沒收欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應接受臺灣臺中地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次，並禁止對代號AB000-A109154實施兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章所定之不法侵害行為。
犯罪事實
一、乙○○與代號AB000-A109154（民國94年9月間生，真實姓名 、年籍資料均詳卷，下稱甲○）為網友關係。乙○○明知甲 ○為十四歲以上未滿十六歲之女子，分別：（一）基於與十 四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯意，徵得甲○同意後 ，於附表一編號一所示之時間、地點，以其陰莖進入甲○陰 道，對甲○為性交行為。（二）基於與十四歲以上未滿十六 歲之女子為性交、拍攝少年為性交行為之電子訊號（數位影 片）之犯意，徵得甲○同意後，於附表一編號二所示之時間 、地點，以其陰莖進入甲○陰道，對甲○為性交行為，並同 時以所持用之手機拍攝如附表二所示甲○為性交行為之二段 電子訊號（數位影片）。
二、案經代號AB000-A109154A（真實姓名、年籍資料均詳卷，下 稱甲○之母）訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺 中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本件被告乙○○所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒 刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備 程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡 式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告意見後，本院合議庭 裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法
第273條之2及第159條第2項規定，不受同法第159條第1項、 第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條 規定之限制，合先敘明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職 務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居 所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應 予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行 政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得 揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條分 別定有明文。另行政機關及司法機關所製作必須公開之文書 ，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事 案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之 資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第 2項亦有明文。本案被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之 性侵害犯罪，而本院製作之判決屬必須公示之文書，是依前 揭規定，本案判決書中關於告訴人甲○之母之姓名、出生年 月日、住居所，於判決書內均不得揭露，另被害人甲○以及 證人代號AB000-A109154B（真實姓名、年籍資料均詳卷，下 稱甲○之姊）等人之姓名、出生年月日、住居所，亦屬其他 足資識別被害人甲○之資訊，故於判決書內亦不得揭露。是 本案判決書關於被害人甲○及其他足資識別被害人甲○資訊 等人，均僅以代號或代稱為記載，合先敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告乙○○對前開事實坦承不諱，核與證人即被害人甲 ○偵查中證述情節大致相符（見偵卷第23頁至第25頁、第85 頁至第87頁），並有證人即甲○之母、甲○之姊證述可參（ 見偵卷第39頁至第50頁、第85頁至第87頁），卷附警員職務 報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、手繪現場圖、乙○○租屋處 照片、通訊軟體LINE帳號名稱照片、通訊軟體LINE對話紀錄 翻拍照片、性侵害案件代號與真實姓名對照表、甲○戶籍資 料、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、 性侵害案件通報表、性交行為畫面截圖2張可佐（見偵卷第 55頁至第63頁、第73頁、第79頁至第81頁，不公開偵卷第3 頁至第16頁、第19頁至第24頁、第29頁至第57頁），以及光 碟1片可稽（見不公開偵卷證物袋）。足認被告之自白與事 實相符，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：「拍攝 、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片 、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以 下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，同條第 2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法， 使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片 、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」， 該條例第36條第1項，行為人只須單純拍攝、製造被害人 為猥褻或性交行為之物品，即可成立（最高法院103年度 台上字第2699號判決意旨參照）。再該條例第36條第1項 ，其中與「拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自 不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所 製之照片等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交 或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照 片，係屬創造照片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔 案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」之範疇內。（二）兒童及少年性剝削防制條例第36條所稱之「圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，因我國於92 年間，已有數位錄影的電影，並逐漸擴大應用，未必只能 使用軟片或錄影帶拍攝影片；所以上開規定於95年公布之 後，所稱之「影片」應包含數位錄影之檔案，而「電子訊 號」可以包含數位照片檔案（臺灣高等法院臺中分院106 年度侵上訴字第136號判決意旨參照）。本案犯罪事實一 、（二）所示被告以手機所攝得甲○為性交行為之二段電 子訊號（詳如附表二），並無證據證明該等數位影片業已 經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光 碟、相紙等），自與實體圖片及影片有別，核屬同條例第 36條第2項所規範之電子訊號甚明。是被告如犯罪事實欄 一、（二）所示之犯行製造者，即應認屬前開規定所稱「 電子訊號」範疇。起訴書犯罪事實欄所載「照片」，業據 公訴檢察官當庭均更正為「影片」，且於起訴書附表一編 號二所示之時間地點，以所持用之手機拍攝甲○性交行為 之電子訊號，亦經公訴檢察官當庭補充係共2段影片，有 本院準備程序筆錄、簡式審判筆錄可參（見本院卷第100 頁、第108頁），附此敘明。
（三）核被告就犯罪事實一、（一）所為，係犯刑法第227條第3 項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交之行為罪。就 犯罪事實一、（二）所為，係犯係犯刑法第227條第3項對 於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交之行為罪，以及兒
童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為性交 行為之電子訊號罪。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想 像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過 度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行 為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之 內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情 節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認 屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間 ，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同 一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合 犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實 行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應 予分論併罰。查被告如犯罪事實一、（二）所示，對甲○ 為性交行為，同時拍攝渠等性交影片，所犯對於十四歲以 上未滿十六歲之女子為性交及拍攝少年性交行為之電子訊 號二罪間，在自然意義上固非完全一致，然二者仍有部分 合致，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平 原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之 疑，實與人民法律感情不相契合，是被告所示所犯上揭二 罪，應依刑法第55條前段規定從一重之拍攝少年為性交行 為之電子訊號罪處斷。被告就犯罪事實一、（一）及犯罪 事實一、（二）所犯二罪，犯意個別，行為互殊，應予分 論併罰。末按刑法妨害性自主罪章之犯罪，均以性自主決 定權為保護法益，立法者並針對不同之侵害性自主權行為 態樣，分別設定其犯罪構成要件及刑罰。行為人如係出於 性交之犯意，先對被害人為猥褻，繼而為性交，其中猥褻 行為係性交之前置行為，依刑法行為階段理論，則猥褻行 為，即係性交之階段行為，應認為已被強制性交之高度行 為所吸收，不另論罪。是被告於如犯罪事實一（一）、（ 二）所示對甲○性交過程中之猥褻行為，應為各次高度之 性交行為所吸收，均不另論罪，附此敘明。
（四）再兒童及少年性剝削防制條例第36條之規定，已將「兒童 或少年」列為犯罪構成要件，及刑法第227條第3項之罪， 係以被害人之年齡14歲以上未滿16歲為處罰條件，而均以 被害人年齡設定特別規定，是本案上開犯行，均無庸再依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑 ，併予指明。
（五）爰審酌：被告所為違反法律保障未成年人身心健全之規範 意旨，戕害甲○之成長，造成甲○心理傷害，可能影響甲 ○日後對於兩性關係之正確認知，實應予以非難，兼衡被
告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，已與甲○之法定 代理人即甲○之母成立調解，並履行完畢，此有調解結果 報告書、調解程序筆錄可參（見本院卷第93頁至第96頁） ，被告自陳大學畢業，自由業，月收入新臺幣2萬8千元， 無未成年子女，要扶養父母。（見本院卷第113頁）等一 切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定應執行之刑如 主文所示。
三、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可查，符合刑法第74條第1項第 1款之緩刑要件；本院考量被告犯後已坦承犯行，與甲○之 法定代理人即甲○之母成立調解，並履行完畢，有調解結果 報告書、調解程序筆錄可參（見本院卷第93頁至第96頁）， 以填補甲○所受之損害，甲○之母並同意法院給予緩刑之宣 告，堪認被告犯後已認真致力彌補其所造成之損害，而可認 有真心悔過，本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如主文所示之緩刑期 間，以啟自新。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條 之1第1項、第2項規定，「成年人故意對兒童及少年犯兒童 及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及 傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。 法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除 顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一 款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之 行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事 項」。查被告所犯，各係刑法妨害性自主罪章、兒童及少年 性剝削防制條例之罪，而受緩刑宣告，應依上開規定，警惕 被告日後審慎行事，避免再犯，併依上開規定及刑法第93條 第1項第1款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並依兒 童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款之規定， 命被告遵守如主文所示禁止對兒童及少年實施特定不法侵害 之行為之事項。另本院斟酌被告於本案之犯罪情節，為使被 告深植守法觀念，記取本案教訓，深切反省，依刑法第74條 第2項第8款規定，命被告應接受法治教育2場，使被告培養 正確之法治觀念，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於 緩刑期間付保護管束。倘被告於緩刑期間更犯他罪，或未遵 守本院所定之負擔，依法得撤銷緩刑，執行原宣告之刑，併 此敘明。
四、沒收部分
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法
第38條第2項定有明文。次按兒童及少年性剝削防制條例 其中第36條第6項規定：「第1項至第4項之物品，不問屬 於犯人與否，沒收之。」此應係刑法第38條第2項後段所 謂之特別規定，於法條競合時，依特別法優先於普通法之 法適用原則，應適用前開兒童及少年性剝削防制條例有關 之規定。查被告製造如犯罪事實欄一、（二）所示之電子 訊號（詳如附表二），本院考量該等電子訊號，得以輕易 傳播、存檔於電子產品上，無證據足以證明是否仍儲存於 其他電腦、雲端伺服器中，且均非不可能以其他電腦程式 加以開啟、搜尋或還原，而該等電子訊號一旦遭搜尋或還 原，對甲○名譽及身心影響甚大，為求周全保護，是不能 逕以此認定該等數位照片或電子訊號不存在而不予宣告沒 收，故基於法條規定及保護被害人立場，就該等電子訊號 ，既無證據證明已不存在，仍應依兒童及少年性剝削防制 條例第36條第6項之規定，於相關犯行均宣告沒收。至於 偵查不公開卷內附甲○為性交行為電子訊號之翻拍照片其 紙本列印資料及燒錄檔案光碟，僅係檢警為調查本案，於 偵查中列印輸出或燒錄重製，或係告訴人提出供作附卷留 存之證據使用供作附卷留存之證據使用，乃偵查中衍生之 物品，毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
（二）被告於警詢、偵查中均供稱已將附表二所示電子訊號自手 機內刪除（見偵卷第17頁、第94頁），本案檢察官並未提 出證據證明被告仍有留存該電子訊號，堪認被告自身案發 後以手機或電子設備未留存本件甲○為性交行為之電子訊 號，尚無依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定 宣告沒收未扣案之被告手機或電子設備之問題。然被告所 有供實際使用，並以之為製造如附表二所示電子訊號之未 扣案不詳廠牌型號手機1支，既係被告所有供違犯本罪所 用之物，雖未扣案，仍應依刑法第38條第2項前段之規定 ，於被告所犯相關罪刑項下宣告沒收之，並依刑法第38條 第4項，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
（三）再按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定 有明文。本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果， 業與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數 沒收之情形，已非數罪併罰。因此法院於定其應執行之刑 主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第1款，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第6項，刑法第11
條、第227條第3項、第38條第2項、第4項、刑法第40條之2第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
刑事第十四庭 法 官 張美眉
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
書記官 薛美怡
附表一
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│編號│對應│時間（民國）│地點 │宣告刑及沒收 │
│ │犯罪│ │ │ │
│ │事實│ │ │ │
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│一 │犯罪│109年3月10日│甲○住處房間（│乙○○對於十四歲以上未│
│ │事實│晚間9時許 │真實地址詳卷）│滿十六歲之女子為性交之│
│ │一、│ │ │行為，處有期徒刑叁月。│
│ │（一│ │ │ │
│ │） │ │ │ │
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│二 │犯罪│109年3月21日│乙○○址設臺中│乙○○犯製造少年為猥褻│
│ │事實│上午11時許 │市北屯區文昌東│行為之電子訊號罪，處有│
│ │一、│ │五街2巷4號3樓 │期徒刑壹年。未扣案不詳│
│ │（二│ │之2居所 │廠牌型號手機壹支沒收，│
│ │） │ │ │於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │價額。未扣案如附表二編│
│ │ │ │ │號1、2所示之甲○為性交│
│ │ │ │ │行為之電子訊號，均沒收│
│ │ │ │ │。 │
└──┴──┴──────┴───────┴───────────┘
附表二
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│編號│製造時間│內容 │
│ │（民國）│ │
├──┼────┼─────────────────┤
│1 │109年3月│甲○為性交行為之電子訊號（43秒） │
│ │21日上午│ │
│ │11時許 │ │
│ │ │ │
├──┼────┼─────────────────┤
│2 │109年3月│甲○為性交行為之電子訊號（33秒） │
│ │21日上午│ │
│ │11時許 │ │
│ │ │ │
└──┴────┴─────────────────┘
附錄論罪科刑法條
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。