臺灣橋頭地方法院民事判決 109年度訴字第1016號
主參加原告 廖謝玉雲
廖偉成
廖家蓉
廖家菁
共 同
訴訟代理人 張堯程律師
主參加被告 何榮貴
何幸美
共 同
訴訟代理人 陳清朗律師
複代理人 洪繹安
主參加被告 祭祀公業何𦣱
法定代理人 何宗庭
何隆進
上列主參加被告間請求給付土地分配款等事件，主參加原告對主
參加被告提起主參加訴訟，本院判決如下：
主 文
主參加原告之訴駁回。
訴訟費用由主參加原告負擔。
理 由
一、按能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補 正者，審判長應定期間命其補正；本法關於法定代理之規定 ，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項 機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之；被 告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定 駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正， 民事訴訟法第49條前段、第52條、第249條第1項第4款分別 定有明文。而法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，或 當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之（最高法院 104年度台抗字第522號裁定意旨供參）。二、又按當事人不適格或欠缺權利保護必要者，法院得不經言詞 辯論，逕以判決駁回之，民國109年12月30日修正並於110年 1月20日公布施行之民事訴訟法第249條第2項第1款復有明文 規定。而關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項 ，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之（最高 法院97年度台上字第2105號判決意旨供參）。再按祭祀公業 尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公
業」，並列管理人為其法定代理人，此有最高法院97年度第 2次民事庭會議決議可稽。又本公業置管理人三人，由派下 員過半數同意選任之，主參加被告祭祀公業何𦣱規約書（下 稱何𦣱規約書）第7條（見本院108年度岡調字第317號卷第 17頁）亦定有明文。
三、經查，主參加原告於本院109年度訴字第593號給付土地分配 款等事件（下稱系爭本案）繫屬中，以系爭本案之兩造當事 人何榮貴、何幸美及祭祀公業何𦣱等三人為主參加被告，提 起本件主參加訴訟，請求「主參加被告祭祀公業何𦣱應給付 主參加被告何榮貴、何幸美土地分配款各新台幣（下同） 1,343,307元，由主參加原告共同受領」（見本院審訴卷第 133至138頁）。而主參加原告固列何宗進、何隆進二人為主 參加被告祭祀公業何𦣱之法定代理人，惟依上開何𦣱規約書 第7條規定，其管理人應設置3人，且主參加被告祭祀公業何 𦣱迄今尚未登記為法人，依上開最高法院民事庭會議決議意 旨，其管理人均應為其法定代理人，而主參加原告僅列何宗 進、何隆進二人為主參加被告祭祀公業何𦣱之法定代理人， 尚欠一人，則主參加被告祭祀公業何𦣱之法定代理權即屬有 所欠缺。嗣經本院於110年1月6日裁定命主參加原告應於收 受該裁定送達後7日內，具狀補正主參加被告祭祀公業何𦣱 之合法法定代理人及其住居所，逾期未補正，即駁回主參加 原告之訴，該裁定業於110年1月14日送達主參加原告，有送 達證書一份在卷可憑（見本院卷第45頁），惟主參加原告逾 期仍未補正，依上開規定及說明，自應駁回主參加原告就主 參加被告祭祀公業何𦣱之訴之部分。
四、再查，本件主參加原告係請求主參加被告祭祀公業何𦣱應給 付主參加被告何榮貴、何幸美土地分配款各1,343,307元， 由主參加原告共同受領，惟對於主參加被告祭祀公業何𦣱部 分，既因未補正合法之法定代理人而經駁回，已如前述，則 依主參加原告訴之聲明之請求觀之，即有主參加被告當事人 不適格之情形，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回本件主參加 訴訟。
五、綜上所述，主參加原告經限期命補正而仍未補正主參加被告 祭祀公業何𦣱之合法法定代理人，乃係被告無訴訟能力，未 由法定代理人合法代理者，其訴為不合法，應予駁回；而依 主參加原告訴之聲明之請求觀之，主參加被告何榮貴、何幸 美及祭祀公業何𦣱等三人，應屬須合一確定之共同被告，須 一同被訴，被告當事人之適格始無欠缺，而對祭祀公業何𦣱 部分既經駁回，主參加被告僅剩何榮貴、何幸美二人，則本 件之被告當事人即屬不適格，應併予駁回，爰依民事訴訟法
第249條第1項第4款、第2項第1款、第78條之規定，判決如 主文。
六、又對主參加被告祭祀公業何𦣱部分，因其係無訴訟能力未由 法定代理人合法代理者之不合法情形，依法雖應以裁定駁回 ，然審酌本件主參加訴訟請求之內容，與上開條文規定應以 裁定駁回之立法意旨尚屬有間，且判決之作成相較裁定程序 更為嚴謹，是本件合併以判決為駁回之處理對當事人間並無 顯著之不利益，則本件既均以判決駁回，爰不另以裁定駁回 此部分，附此敘明。
中 華 民 國 110 年 3 月 5 日
民事第二庭 法 官 劉建利
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 3 月 5 日
書記官 謝群育